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1. Don Argimiro Vázquez Guillén, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Faustino Martínez Hernández, por medio de escrito presentado en este Tribunal en fecha 23 de enero de 1991, interpone recurso de amparo contra los Acuerdos de 24 de septiembre y 26 de noviembre de 1986 de la Diputación Provincial de La Coruña que resolvieron concurso y recurso de reposición, respectivamente, para la provisión de una plaza de Oficial Mayor de la citada Diputación, así como contra las Sentencias de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Territorial de La Coruña y del Tribunal Supremo (Sala Tercera) que declararon conforme a Derecho dichos Acuerdos.

2. La demanda se basa, en síntesis, en los siguientes hechos:

a) Convocado concurso para la provisión de una plaza de Oficial Mayor de la Diputación Provincial de La Coruña, el tribunal otorga determinadas puntuaciones, figurando como primero de la lista el actual recurrente en amparo con la mayor puntuación y como segundo don Juan Pérez Rodríguez, proponiendo una terna integrada por el recurrente, en primer lugar, el Sr. Pérez Rodríguez, en segundo, y una tercera persona.

La Comisión Informativa de Personal propone, no obstante, al Pleno que el nombramiento recaiga sobre el segundo integrante de la terna, don Juan Pérez Rodríguez, y así lo acuerda el Pleno Corporativo, tras debatir siete veces consecutivas el asunto.

Contra tal Acuerdo, de fecha 24 de septiembre de 1983, interponen recurso de reposición tanto el actual recurrente en amparo como la Universidad de Santiago de Compostela. Este recurso fue desestimado por Resolución de 26 de noviembre de 1983.

b) Paralelamente, la Universidad de Santiago de Compostela había presentado recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la Presidencia de la citada Diputación sobre designación del tribunal juzgador del concurso para la provisión de la expresada plaza de Oficial de la Corporación Provincial, dando lugar al recurso contencioso núm. 566/83 que se seguía en la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Territorial de La Coruña.

El actual recurrente en amparo interpuso a su vez recurso contencioso contra la Resolución de nombramiento y la que desestimó el recurso de reposición (de fecha 24 de septiembre y 26 de noviembre, respectivamente), dando lugar al recurso núm. 101/84, que la expresada Sala acumuló al 566/83 antes citado.

Por Sentencia de 14 de septiembre de 1987, la Sala de lo Contencioso de la expresada Audiencia, desestimó ambos recursos acumulados, declarando conformes a Derecho los Acuerdos impugnados.

Tanto la Universidad de Santiago de Compostela como el actual demandante de amparo formularon apelación, que fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo mediante Sentencia desestimatoria de 5 de noviembre de 1991, notificada al actor, según acredita el mismo, el siguiente día 3 de enero de 1991.

3. La demanda invoca la vulneración del art. 14 de la Constitución en su relación con el art. 23.2 de la Norma fundamental, esto es, del derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

Considera el recurrente que el Acuerdo de nombramiento y las Sentencias que lo confirman, al fundamentarse en el sistema de "terna" y en la adjudicación de la plaza según la propuesta de la Comisión Informativa y no en el principio de méritos y capacidades (según el cual, el primero y que obtuvo mayor puntuación es el recurrente), vulneran el invocado precepto constitucional y señala que un supuesto similar fue resuelto por este Tribunal mediante la STC 193/1987, que estimó lesionado tal derecho fundamental por idénticas causas.

En virtud de todo ello, suplica de este Tribunal se dicte Sentencia por la que, otorgando el amparo pedido, se declare la nulidad de los Acuerdos y Sentencias impugnadas y se le reconozca su derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos establecido en el art. 23.2 de la Constitución, y en concreto ser nombrado Oficial Mayor de la Diputación Provincial de La Coruña en virtud del concurso resuelto por los Acuerdos anulados.

4. Tras cumplir el demandante de amparo el requerimiento acordado por providencia de 22 de abril de 1991, la Sección Primera acordó, en providencia de 16 de septiembre de 1991, admitir a trámite la demanda de amparo formulada y solicitar de los órganos judiciales la remisión de las actuaciones del proceso previo y el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el mismo.

5. Por nueva providencia de 2 de diciembre de 1991 se tuvo por personados a don Juan Pérez Rodríguez, en su propio nombre y representación, así como a la Procuradora doña María de los Angeles Cuevas Martínez, en nombre de la Diputación Provincial de La Coruña, y se acordó darle vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal, al recurrente en amparo y a los demás personados para que en plazo de veinte días formularan alegaciones, debiendo presentar la Procuradora citada el poder acreditativo de su personalidad.

6. Por escrito presentado el 15 de enero de 1992, la citada Procuradora solicitaría se le tuviera por cesada en la representación con que actuaba, por cese de su actividad profesional, y por nombrado el Procurador don Jorge García Prado, acompañando poder acreditativo.

7. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional, por escrito presentado el 23 de diciembre de 1991, formuló sus alegaciones indicando que el presente recurso de amparo hay que entenderlo dirigido sólo contra el Acuerdo de 24 de septiembre de 1983 de la Diputación Provincial de La Coruña que resolvió el concurso-oposición convocado para la provisión de la Plaza de Oficial Mayor, pues las resoluciones administrativas y judiciales posteriores no suponen más que el agotamiento de la vía administrativa y de la vía judicial.

El referido Acuerdo del Pleno de la Corporación provincial hizo suya la propuesta de la Comisión Informativa de Personal que, alterando el orden de la terna según la selección llevada a efecto por el Tribunal constituido para juzgar el concurso-oposición, propuso en primer término al candidato que había sido puntuado en segundo lugar por el Tribunal (5.53 puntos quien ahora recurre y 5.33 el que resultó nombrado). El nombramiento, hecho por un órgano de carácter político, conforme propuso otro órgano -la Comisión Informativa de Personal- que tampoco tiene carácter técnico, se apartó de la selección llevada a cabo por el tribunal examinador, único órgano que manejó criterios objetivos de acuerdo con las bases dispuestas en la convocatoria.

La desigualdad que se denuncia y que se sitúa en los arts. 14 y 23.2 C.E. hay que concretarla en este segundo precepto, de acuerdo con una ya inveterada doctrina a este Tribunal de que, en lo referente al acceso y, en su caso, permanencia en la función pública, el precepto que juega es el art. 23.2 que singulariza una aplicación específica de la igualdad. La demanda impugna el Acuerdo por otros motivos, en especial que son legalmente inaplicables a un concurso para proveer una plaza de Oficial Mayor las condiciones previstas para aquellos cuerpos nacionales de la Administración Local (secretario, interventor y depositario); pero, sobre ser una objeción exclusivamente legal, que fue ya rechazada argumentadamente en las instancias judiciales previas, la cuestión hay que reducirla a si el nombramiento de candidato con menos méritos, cuantificados por el tribunal designado al efecto, en perjuicio del mejor derecho del actor, ha sido lesivo del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de mérito y capacidad.

Indica el Fiscal que la demanda aduce en apoyo de su pretensión lo resuelto en la STC 193/1987 y, tras referirse al caso de la Sentencia citada, señala su similitud con el caso que nos ocupa: el tribunal o comisión "baremó" objetivamente, con arreglo a lo dispuesto de modo previo, los méritos de los aspirantes, según lo cual quien ahora reclama tenía la más alta puntuación; la Corporación, sin embargo, alteró a su voluntad este orden y nombró a quien objetivamente tenía menos méritos. Y no importa que interviniera la llamada Comisión Informativa que no era el órgano previamente designado al que correspondía la valoración o juicio exclusivamente técnico; este órgano, que no era otro que el tribunal designado en su momento, valoró técnicamente los méritos de los concursantes; la posterior alteración de este resultado, ignorando mérito y capacidad, incurrió en la desigualdad prohibida por el art. 23.2 C.E. Se hace, pues, necesario concluir que ha existido la vulneración constitucional que la demanda denuncia al no respetar el Acuerdo de la Diputación Provincial recurrido las exigencias de igualdad, en relación con los principios de capacidad y mérito, que se disponen en la Constitución para el acceso a las funciones públicas, derecho constitucionalizado en el art. 23.2.

Terminaba solicitando la estimación del amparo anulando el Acuerdo de la Diputación Provincial de La Coruña que se recurre y, por vía de consecuencia, el Acuerdo que lo confirmó y las Sentencias que lo declararon ajustado a Derecho, y reconocer al recurrente el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública y, en concreto, a ser nombrado Oficial Mayor de esta Diputación.

8. Don Juan Pérez Rodríguez, por escrito presentado el 30 de diciembre de 1991, formuló igualmente sus alegaciones expresando, al referirse a los hechos del supuesto, que en 1982 la Diputación Provincial de La Coruña convoca concurso para proveer el puesto de trabajo de Oficial Mayor, entre Secretarios de Administración Local de 1ª Categoría. Las Bases se ajustaron rigurosamente a las que utilizaba la Administración Central para el nombramiento de los Secretarios de Administración Local: méritos idénticos, Tribunal para valorarlos y sistema de terna, sin una sóla modificación que tuviera como finalidad personalizar el concurso. Las Bases son expuestas al público para dar la oportunidad de que se formulen reclamaciones. Todos los participantes las aceptan pacíficamente, mediante el acto consciente y propio de la falta de impugnación. La Diputación Provincial resuelve el concurso seleccionando para la provisión del puesto de trabajo al aspirante que ocupaba el segundo lugar en la terna. Al primero se le había atribuído una puntuación de 5,43 puntos y al segundo de 5,33. El Sr. Martínez formula recurso de reposición, contencioso-administrativo y de apelación contra la Sentencia resolutoria de éste, siendo todos desestimados.

Deben considerarse improcedentes todas las referencias a los aspectos relativos a la legalidad ordinaria, que han sido definitiva y rotundamente resueltos por el Tribunal Supremo. Se estima necesario hacer una mínima precisión en orden a la distinción entre sistemas de acceso a la función pública y de provisión de puestos de trabajo. Nadie duda que, a través de los procedimientos de acceso a la función pública, se trata de seleccionar, entre los aspirantes que concurran a la convocatoria formulada por la Administración, a los que acrediten los mayores méritos y capacidad. La identificación de quiénes sean éstos se llevará a cabo mediante la realización de las operaciones previstas en las Bases de la Convocatoria y, en este caso, con rigurosa observancia de los principios constitucionales citados de igualdad, mérito y capacidad. Bien distinto es, en su opinión, el supuesto de la provisión de puestos de trabajo. En efecto, a través de este procedimiento lo que se pretende es elegir al funcionario más indicado para desempeñar un determinado puesto de trabajo. En este procedimiento es fundamental la determinación de las características del puesto de trabajo, porque éstas van a ser las que definan el sistema de elección. La distinción indicada está expresamente recogida por la legislación básica de la función pública -Ley 30/1984-, y así como para la selección se reafirma la estricta aplicación de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y se articulan los procedimientos de concurso, oposición o concurso-oposición, para la provisión se admiten los procedimientos de concurso y el de libre designación.

Se debe entender, en relación con el sistema de provisión de puestos de trabajo que la legislación básica de la función pública, contenida en la Ley 30/1984 y disposiciones complementarias, no cuestionada en este extremo por el Tribunal Constitucional, admite que se pueda realizar la provisión de puestos de trabajo entre funcionarios a través del procedimiento de libre designación. La única exigencia que se formula para la utilización de este procedimiento es que así se determine en la relación de puestos de trabajo, en atención a la naturaleza de sus funciones. El sistema de libre designación incorpora el máximo posible de discrecionalidad, puesto que la Administración puede elegir con absoluta libertad al funcionario que estime más adecuado para el desempeño del puesto, entre los que reúnan las condiciones exigidas y concurran al llamamiento realizado por la Administración. La determinación de cuáles sean los puestos que se pueden proveer por este procedimiento depende de las decisiones que en cada momento adopte la Administración al definir la relación de puestos de trabajo, o a través de las normas de carácter legal o reglamentario que resulten necesarias, para respetar las exigencias que se derivan del principio de jerarquía normativa.

Parece evidente, indica la parte, que el grado de discrecionalidad de que dispone la Administración para proveer un puesto de trabajo es muy superior en el procedimiento de libre designación que en el de terna, porque en éste el órgano competente ha de limitarse a elegir entre los tres de mayor puntuación, mientras que en el de libre designación puede hacerlo entre todos los participantes. Esto no implica que la Administración desconozca la exigencia del principio del mérito, pero también que la Administración, para puestos de especial responsabilidad o de carácter directivo, en atención a la naturaleza de sus funciones, pueda valorar aspectos que hagan posible una selección más acertada.

Se detiene, a continuación, en la evolución del sistema de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. En el Reglamento de Funcionarios de Administración Local de 1952 se regula, en sus arts. 193 y siguientes, el régimen de nombramientos en propiedad de estos funcionarios. Sus notas son: a) los nombramientos se otorgarán por concurso convocado por la Dirección General de Administración Local; b) la norma determina los méritos que se reconocen y la puntuación que a cada uno se atribuye; c) las Corporaciones Locales se limitan a informar, razonadamente, sobre la improcedencia del nombramiento de determinado concursante, o sobre la conceptuación y preferencia que le merezcan los demás; d) un tribunal calificador efectúa el cómputo de los méritos; e) la Dirección General elige a uno de los tres concursantes con mayor puntuación.

La Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece un nuevo sistema que, teniendo en cuenta el desarrollo efectuado por el R.D. 1.174/1987, de 18 de septiembre, presenta las siguientes características: a) los nombramientos se otorgarán por la Administración del Estado; b) el Ministerio para las Administraciones Públicas establecerá el baremo de méritos generales de preceptiva valoración, cuya puntuación alcanzará el 75 por 100 del total posible -30 puntos- conforme al baremo correspondiente; c) las Corporaciones Locales pueden establecer "méritos específicos", distintos a los recogidos en el baremo general, con una valoración de hasta el 25 por 100 del total posible -7,50 puntos-; d) un tribunal, en el seno de cada Corporación, evaluará los méritos de los candidatos y formulará la propuesta de nombramiento. La corta experiencia sufrida con este procedimiento, acredita que el sistema ha sido utilizado por las Corporaciones para predeterminar el resultado del concurso, estableciendo para ello los más ingeniosos méritos específicos.

El Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de 1992, incorporaba una Disposición adicional octava que introduce una significativa modificación en el sistema que se caracteriza porque mantiene el Concurso, con reconocimiento de méritos generales y específicos, como sistema normal de provisión de puestos de trabajo, pero establece ex novo que podrán ser cubiertos mediante el sistema de libre designación, puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional, de nivel 30 de complemento de destino, en atención al carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad.

Interesa destacar la plena aplicación de los principios enunciados de buena fe y confianza legítima, a la actuación de esta parte, que resulta acreditada con una sintética descripción de antecedentes. Participa en el año 1983 en un concurso que se rige por unas Bases-tipo, que vienen siendo utilizadas por la Administración del Estado desde hace más de treinta años años y cuya adecuación a Derecho ha sido proclamada por la Sala de la Audiencia Territorial y por el Tribunal Supremo. Ningún concursante impugna estas Bases. Toma posesión del puesto después de producida la Sentencia de la Audiencia Territorial.

Conviene destacar que, en el supuesto concreto que se plantea, es bien notoria la diferente posición y actitud de las dos partes. La del recurrente pone de manifiesto un peculiar sentido de la justicia y de la buena fe, pues participa en el proceso de selección convocado por la Diputación Provincial de La Coruña para proveer la plaza de Oficial Mayor en 1982, acata sus Bases y cuando la Corporación no le selecciona, con aplicación de las previsiones contenidas en las mismas, al elegir al 2º de la terna, procede a la impugnación del resultado. Sin embargo coetáneamente, el mismo recurrente participa en un concurso convocado por el Ministerio de Administración Territorial por Resolución de 17 de abril de 1984, en el cual resulta nombrado Secretario de la Diputación Provincial de Lugo, por Orden de 10 de julio de 1984. El recurrente -se dice- ha sido capaz de estar cuestionando la recta aplicabilidad del sistema de terna en el concurso convocado por la Excma. Diputación Provincial de La Coruña, al mismo tiempo que se beneficiaba de una desordenada utilización del mismo sistema, que permitió que fuese designado Secretario de la Diputación Provincial de Lugo, siendo el cuarto de la terna.

Es necesario significar las consecuencias que se derivan del principio de los actos propios porque en este supuesto existe una sustancial diferencia con el que fue objeto de análisis en la Sentencia de 9 de diciembre de 1987. En este caso, en efecto, el recurrente tuvo un trámite de exposición al público de las Bases de la Convocatoria expresamente habilitado, durante el cual podía haber cuestionado la legalidad ordinaria o constitucional de las mismas, posibilidad que no se daba, con esta especificidad, en los concursos que se convocaban por la Administración Central. El recurrente, al actuar contra sus propios actos, defendiendo unas posiciones contrarias a las que inicialmente había asumido al haber aceptado tácitamente las Bases de la Convocatoria, manifiesta un comportamiento contradictorio nada respetuoso con el principio de buena fe. Esta vulneración resulta todavía más patente si se tienen en cuenta los hechos relativos a su nombramiento en la Diputación Provincial de Lugo.

Terminaba solicitando que se desestime el recurso.

9. El demandante de amparo, por escrito registrado el 13 de enero de 1992, evacuó el trámite de alegaciones, indicando que no debe admitirse el personamiento de la Diputación de La Coruña, porque el ejercicio de acciones administrativas y judiciales es competencia del Pleno [art. 33.2 j) de la Ley 7/1985]. La competencia es delegable, y parece que así lo está en la Comisión de Gobierno, pero no se prueba la existencia de la delegación y no corresponde al Presidente el ejercicio de tales competencias. La copia presentada de la Resolución del Presidente no se encuentra debidamente autenticada.

Tampoco se puede admitir la personación de don Juan Pérez Rodríguez, por carecer de interés, ni directo ni legítimo, ya que, ante la apelación del solicitante, hoy de amparo, don Juan Pérez Rodríguez cesó ( a petición propia o por decisión de la Diputación; no disciplinaria, por supuesto) en su cargo de Oficial Mayor, y se le destinó a otro puesto en la Diputación. En el momento presente, por lo tanto, aunque en su día fue favorecido con el nombramiento, ya no mantiene esa misma condición.

Por lo demás ratificaba todo lo alegado en la demanda de solicitud de amparo.

10. La Diputación Provincial de La Coruña, en escrito registrado el 15 de enero de 1992, formuló sus alegaciones argumentando que la plaza de Oficial Mayor de la Diputación fue convocada mediante concurso publicado en el B.O.P. de 16 de septiembre de 1982. Efectuada la convocatoria del concurso, las peticiones de los candidatos siguieron el curso previsto en la normativa entonces de aplicación; de esta forma, el tribunal designado al efecto valoró los méritos de los concursantes y elaboró la correspondiente terna, que después de los respectivos informes fue sometida a la Diputación, que finalmente seleccionó a don Juan Pérez. En la terna confeccionada estaban incluidos el ahora recurrente y don Juan Pérez, por este orden y con una diferencia en la puntuación de 0,10 puntos.

Según resulta de los antecedentes, el recurrente en amparo muestra su queja frente a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1990, así como a la Sentencia de primera instancia y los actos administrativos previos que residenció en la jurisdicción contencioso-administrativa. El motivo fundamental en que apoya su recurso es la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad.

El requisito de agotar la vía judicial procedente viene siendo interpretado por el Tribunal Constitucional de forma rigurosa, en atención a la naturaleza del propio recurso de amparo. Por ello, cuando se intenta un recurso judicial improcedente o no útil para la satisfacción de los derechos invocados, el Tribunal estima que el dies a quo del cómputo del plazo es el de la notificación de la resolución que constata la improcedencia del cauce procesal de recurso intentado.

La cuestión planteada en esta sede constitucional fue manejada en el recurso contencioso-administrativo tramitado en primera instancia ante la entonces Audiencia Territorial de La Coruña. Pero el ámbito de la revisión jurisdiccional en segunda instancia resultaba manifiestamente incorrecto para suscitar tales cuestiones, por lo que debió haberse formulado el recurso de amparo frente a la Sentencia de primera instancia. En efecto, la cuestión suscitada inicialmente se integra en lo que la L.J.C.A. denomina como cuestiones de personal al servicio de la Administración Pública; y frente a las Sentencias que resuelvan este tipo de cuestiones el art 94.1 a) L.J.C.A señala que no cabe recurso de apelación. De tal forma que la vía judicial previa se agota con la Sentencia de primera instancia en esta clase de asuntos. En nuestro caso se forzó el recurso de apelación. Pero este recurso no era útil ni apto para invocar la presunta lesión constitucional que ahora se ha suscitado ante el Tribunal; el cauce procesal escogido constituye una excepción a la regla de la inapelabilidad de las Sentencias recaídas en asuntos que versen sobre personal al servicio de la Administración, y posee un ámbito de conocimiento limitado: el que versa sobre desviación de poder, que el entonces y ahora recurrente únicamente cifró en el retraso en la resolución del concurso. Por ello, el recurso de apelación suscitado era un cauce procesal manifiestamente incorrecto para que el ahora recurrente viera satisfechas sus pretensiones. En atención a estas consideraciones se explica la queja del recurrente respecto a que la Sentencia del Tribunal Supremo no incorpora la STC 193/1987; no tenía que incorporar ninguna referencia a las cuestiones suscitadas que no fuesen desviación de poder o la formación del tribunal calificador, como esta parte sostuvo en sus alegaciones ante el Tribunal Supremo.

Se refiere, por otro lado, a la invocación en la vía judicial de los derechos fundamentales presuntamente lesionados por la discutible relevancia constitucional del problema para el propio recurrente y el consentimiento explicitado respecto a la constitucionalidad del sistema de terna. Sobre el recurrente pesa la carga de suscitar su queja constitucional ante la jurisdicción, para que ulteriormente pueda formar correctamente el recurso de amparo, cuyo objeto no debe suscitarse por vez primera ante el Tribunal Constitucional. En el recurso contencioso-administrativo seguido ante la entonces Audiencia Territorial de La Coruña el ahora recurrente muestra su oposición a la Base Quinta de la convocatoria, en la que se sigue el sistema de terna (que conoce y acepta), pero por un motivo determinado; según indica, el sistema empleado sólo era aplicable a la provisión de plazas de Secretario, y no de Oficial Mayor. En ningún momento a lo largo de su demanda se indica que la aplicación del sistema de terna contraríe algún derecho fundamental; se limita a centrar su fundamentación jurídica, en este punto, en relación con un problema de estricta legalidad, que consiste únicamente en determinar si es o no aplicable al concurso para cubrir plaza de Oficial Mayor el sistema de terna, pues sostiene que éste sólo es aplicable a la provisión de plazas de Secretario. No existe en la demanda queja alguna sobre la posible lesión de un derecho fundamental como consecuencia del empleo del sistema de terna. En su escrito de conclusiones abunda en el mismo planteamiento. Incluso en su escrito de alegaciones presentado ante el Tribunal Supremo mantiene su inicial planteamiento del asunto.

Solamente en la alegación quinta, al hablar de la "incorrecta aplicación de la base quinta del concurso" formula, por vez primera, una referencia a la vulneración del art 23.2 de la Constitución al no adjudicarse la plaza al primero de los propuestos en la terna. Bien es cierto, no obstante, que en el suplico de su escrito solicita la anulación del nombramiento efectuado en favor de don Juan Pérez "por ser ilegal".

De todo ello resulta que la primera vez en la que el recurrente en amparo suscita su queja por la presunta lesión de un derecho fundamental es en su escrito de alegaciones ante el Tribunal Supremo; con anterioridad toda su oposición estaba estrictamente referida a motivos de legalidad ordinaria, sobre si es o no aplicable el sistema de terna a un determinado procedimiento de selección cuando está reservado a otro. Sucede, además, que cuando invoca por vez primera la presunta lesión de un derecho fundamental se encuentra, procesalmente, en una fase inidónea para hacerlo. De donde resulta que el Tribunal Supremo no pudo resolver su queja, pues la vía procesal no era idónea, y que ni en el recurso de reposición ni en el recurso contencioso-administrativo invocó derecho fundamental alguno. La conclusión, por lo tanto, es que no invocó los derechos fundamentales que ahora nos ocupan en la vía judicial precedente, y que por ello no ha cumplido con un requisito esencial de admisibilidad del recurso, que en esta fase se torna en causa de desestimación.

Además, su propio comportamiento ilustra suficientemente respecto a cómo consintió en la aplicación del sistema de terna y cómo acertó la legalidad del mismo. Consintió las bases de la convocatoria, en las que constaba (base quinta) el empleo del sistema de terna para proveer la plaza de Oficial Mayor. Conocía el sistema a emplear, no impugnó las bases, y muestra su oposición cuando no es seleccionado precisamente porque el sistema anunciado de terna no era aplicable al supuesto. Es este un punto de referencia de interés, del que difiere sustancialmente el presente recurso del resuelto por la STC 193/1987, en la que el supuesto de hecho era una convocatoria para proveer plaza de Secretario, y el recurrente desde el primer momento se alzó por entender contrario el sistema de terna a los arts 14 y 23.2 C.E..

Por último, la aplicación de los principios que prohiben ir contra los propios actos y que exigen que el ejercicio de los derechos se realice conforme a las reglas de la buena fé, imponen una modulación relevante en la valoración de la queja del recurrente. Cuando consta acreditado que el propio recurrente ocupa el puesto de Secretario General de la Diputación Provincial de Lugo y que para la selección se empleó, precisamente, el sistema de terna.

11. Por providencia de 9 de diciembre de 1993, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 13 siguiente.

1. El objeto del presente recurso de amparo consiste en determinar si los Acuerdos de la Diputación Provincial de La Coruña sobre nombramiento de Oficial Mayor han vulnerado los derechos fundamentales del recurrente reconocidos en los arts. 14 y 23.2 de la Constitución. Para una delimitación precisa del objeto, tarea ésta necesaria incluso para resolver los óbices procesales planteados por las partes en sus alegaciones, debe recordarse que el primero de los Acuerdos impugnados resolvió el concurso convocado para la provisión de la plaza de Oficial Mayor, otorgando dicha plaza a don Juan Pérez Rodríguez, que había obtenido la segunda mejor puntuación en el concurso, en el cual el hoy recurrente obtuvo la primera, limitándose el segundo Acuerdo desestimar el recurso administrativo formulado contra el anterior. Nos encontramos, pues, ante el supuesto del art. 43 LOTC siendo las Sentencias posteriores mera expresión del agotamiento de la vía judicial.

2. La primera cuestión de carácter previo a dilucidar es la de la capacidad para personarse en este proceso que el recurrente niega a la Corporación Provincial mencionada. Tal objeción se funda, en síntesis, en que no ha mediado Acuerdo del Pleno, sino Resolución del Presidente no debidamente autenticada.

Es indudable que la intervención en el proceso judicial previo y este amparo constitucional de las Administraciones Públicas debe someterse al régimen legal propio de capacidad y postulación de las mismas y que no es irrelevante, en tal sentido, que el ejercicio de acciones judiciales sea acordado por el órgano legalmente competente, en cuanto con ello se viene a exigir que tal decisión venga adoptada por quien pueda expresar válidamente la voluntad de la Corporación titular de los derechos e intereses en juego. Mas el recurrente reprocha la falta de acuerdo del órgano que tiene reservada la competencia para "ejercer acciones", lo que es bien distinto a personarse y ejercer la defensa judicial frente a acciones formuladas por otros, especialmente frente a Acuerdos tomados por el órgano competente; este último es casualmente el caso enjuiciado, en que la personación de la Diputación obedece a Resolución de su Presidente a los efectos de alegaciones y defensa, en esta vía constitucional, frente a la acción ejercida por el recurrente. Como, además, el Presidente ostenta la representación legal de la Corporación [art. 34.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local] y ha actuado cumpliendo los requisitos de postulación, nada cabe objetar a su personación. Sería dudoso, en todo caso, que en ello hubiera defecto insubsanable, dada la facultad legal para ejercitar acciones judiciales per se por razones de urgencia [art. 34.1 h) de la Ley 7/1985 citada], como la perentoriedad del plazo para la personación, por lo que, en ningún supuesto, sería procedente la inadmisión que el recurrente interesaba.

No se aprecia, por otro lado, defecto de autenticación que ponga en duda la veracidad de la Resolución del Presidente que acordaba su intervención en este proceso.

3. La segunda cuestión procesal afecta a la legitimación de don Juan Pérez Rodríguez, de quien dice el recurrente que, aunque en su día fue favorecido por el nombramiento, hoy ya no mantiene esa condición.

Sin embargo, a los efectos de resolver esta cuestión en sede constitucional, debe recordarse que los arts. 47.1 y 51.2 de la LOTC permiten la personación en este proceso de amparo de quienes hubiesen sido parte en el proceso judicial previo, cualidad indiscutida respecto del Sr. Pérez Rodríguez, por lo que, sin necesidad de estudiar si ello es requisito de legitimación o de otra clase y su afectación por circunstancias sobrevenidas, debe entenderse infundada la objeción al respecto formulada por el demandante de amparo.

4. Como cuestiones de admisibilidad, en sentido propio, suscitadas por la Diputación Provincial, hay que examinar ahora las de extemporaneidad y falta de invocación de los derechos fundamentales en juego en la vía judicial precedente. La argumentación de la parte al respecto es compleja, por lo que debemos exponer, de forma sucinta, su fundamentación. Esta consiste, en esencia, en que el recurso de apelación ante el Tribunal Supremo no era apto, en el caso, para invocar la lesión constitucional ahora suscitada, pues en cuestiones de personal el art. 94.1 c) L.J.C.A. lo limita a los que versen sobre desviación de poder, y resulta, además, que sólo en el escrito de alegaciones ante el Tribunal Supremo invocó por vez primera tal lesión, en fase inidónea para hacerlo. Por ello, debió acudir en amparo tras la Sentencia de instancia y haber aducido en esa primera fase la vulneración de derechos fundamentales.

Es obvio que, de considerarse adecuado o, al menos, no manifiestamente improcedente el recurso de apelación que se interpuso ante el Tribunal Supremo, quedarían sin fundamento los obstáculos formulados, pues no cabría negar el carácter suficiente de la invocación previa ante el Tribunal Supremo y de la idoneidad del del momento de formulación del recurso de amparo que esperó a la resolución de dicho Tribunal.

Este Tribunal viene reiterando que no cabe la prolongación artificiosa del plazo para recurrir en amparo mediante la interposición de recursos manifiestamente improcedentes, carentes de previsión o viabilidad legal o absolutamente inidóneos para remediar la vulneración constitucional aducida. Tal reproche no puede hacerse en este caso a quien, al amparo de la ley y de acuerdo con la instrucción de recursos del órgano judicial a quo, interpone un recurso ordinario ante órgano superior como el de apelación en el orden contencioso-administrativo, cuyo objeto limitado, según el art. 94.2 a) de la L.J.C.A. en la redacción entonces aplicable, no ha sido obstáculo para que el recurrente plantee y el Tribunal Supremo resuelva sobre el acto causante de la lesión, de forma tal que hubiera podido anular dicho acto, haciendo desaparecer el objeto de este amparo.

Por otro lado, la limitación legal señalada no puede entenderse en el sentido de impedir que se alegue y resuelva por el Tribunal Supremo sobre la significación constitucional del supuesto planteado, como ha ocurrido. De ahí que ha de entenderse cumplido el requisito ex art. 44.1) LOTC y cumplido el plazo ex art. 44.2 de la misma Ley.

5. Entrando en el examen de fondo de la cuestión debatida, debe destacarse que ninguno de los comparecidos pone en duda la veracidad de los hechos esenciales que fundamentan la demanda de amparo. Tales hechos consisten en que el Pleno de la Corporación Provincial, en el Acuerdo impugnado, hizo suya la propuesta de una denominada Comisión Informativa de Personal que, alterando el orden de la terna según la selección llevada a efecto por el Tribunal examinador, propuso en primer término al candidato puntuado en segundo lugar por el Tribunal (5.33 puntos, con sólo 0.10 de diferencia frente al recurrente que obtuvo 5.43). El baremo objetivo de puntuación era el establecido en el Reglamento de 30 de mayo de 1952.

Es cierto que el presente caso presenta similitudes con el resuelto por la STC 193/1987 que examinó, desde la perspectiva constitucional, el procedimiento previsto para la provisión de plazas de Secretarios de Corporaciones Locales, en un supuesto en que el baremo objetivo de puntuación era también el aquí aplicado. Se entendió allí vulnerado el derecho de acceso en condiciones de igualdad a la función pública en la medida en que el sistema de provisión de la plaza permitió al poder público allí interviniente alterar, a su voluntad, el criterio establecido objetivamente de acuerdo con el baremo de méritos fijado con carácter previo y general. Se sostuvo en tal Sentencia que la relación recíproca entre los arts. 23.2 y 103.3 C.E. impone que en la resolución de los procedimientos de selección para ocupar un puesto integrado en la función pública, los órganos y autoridades competentes deben guiarse exclusivamente por los criterios de mérito y capacidad, sin que puedan exigir requisito o condición que no sea referible a tales criterios.

6. No obstante lo anterior, el presente supuesto presenta diferencias relevantes respecto al de la STC 193/1987 y la doctrina allí sostenida ha sido matizada por este Tribunal, a todo lo cual debe hacerse referencia necesariamente ahora.

De una parte, según hemos adelantado, existen diferencias relevantes en las premisas fácticas, y así, en el presente caso la Corporación autora del acto aplicó por analogía el procedimiento previsto para la provisión de plaza de Secretarios, mas no se trataba de la cobertura de tal puesto, sino del de Oficial Mayor, bien que entre Secretarios de Administración Local. Las divergencias más radicales entre este caso y el de la STC 193/1987 estriban, sin embargo, en otros extremos, cuya significación es más clara una vez precisado que la Corporación intentó objetivar el sistema aplicando por analogía el previsto por el ordenamiento vigente para otros supuestos.

Una de tales divergencias radicales se centra en que en el sistema para provisión de plazas enjuiciado por la STC 193/1987 los méritos o la capacidad de los candidatos se hacían depender, en su determinación y valoración, con exclusividad del baremo reglamentario mientras que en el presente caso las bases del concurso expresamente preveían que, de entre los mejores puntuados según tal baremo, la Corporación seleccionaría de entre la terna, según la información que le fuera facilitada sobre la idoneidad de los seleccionados para el puesto a cubrir. No se sometió el concurso, pues, de forma exclusiva al baremo mencionado, haciéndose depender la selección del criterio de "idoneidad" para el puesto, sobre lo que luego habrá de volverse para enjuiciarlo desde la perspectiva constitucional.

La segunda de las divergencias anunciadas consiste, cabalmente, en la motivación de los Acuerdos aquí impugnados sobre la selección del candidato. En este sentido, el Acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de 24 de septiembre de 1983, de un lado, indicaba en sus antecedentes que "la propuesta en terna se ha formulado en base a las puntuaciones que se determinan en el Escalafón de Secretarios de primera categoría...,obtenidos en aplicación de la Tabla de valoración de méritos a que se refiere el art. 195 del Reglamento de Funcionarios de Administración Local, en sus términos vigentes..., más aquéllos correspondientes al tiempo transcurrido desde la fecha de publicación del Escalafón, hasta el día de tramitación de presentación de instancias y que, hecho esto, la Excma. Diputación resolverá adjudicando la plaza a favor del concursante de la terna que estime más idóneo para el cargo, teniendo en cuenta, a este objeto, las condiciones personales que en cada uno concurren, de los tres presentados por el tribunal, y que se deducen de sus respectivas documentaciones". En relación con este segundo inciso de los antecedentes del Acuerdo, debe recordarse que la propuesta del tribunal de 23 de marzo de 1983, decía elevar "la siguiente terna de concursantes mejor calificados, para que la Corporación Provincial resuelva este concurso seleccionando, de entre los tres que comprende, a aquél que considere con mayor adecuación e idoneidad para ocupar el cargo de Oficial Mayor..., todo ello de conformidad y en cumplimiento de lo establecido en las Bases de la Convocatoria del concurso".

Ello pone de manifiesto, por lo pronto, que el órgano técnico no valoró la adecuación e idoneidad para el cargo y que la Corporación realizó tal valoración según las condiciones personales que se deducen de las documentaciones obrantes en el expediente.

Fruto de tales premisas fue el contenido del Acuerdo que forzosamente hemos de transcribir también: "SE DISPONE: Adjudicar la plaza de Oficial Mayor, con destino en la Diputación Provincial de la Coruña, al concursante DON JUAN PEREZ RODRIGUEZ, por estimar que es el que reúne las mejores condiciones para el cargo, teniendo en cuenta su idoneidad, experiencia profesional y capacitación en materias como: Personal, Urbanismo, Organización y Métodos, Ordenación del Territorio, Estructura Orgánica de Corporaciones Locales, y además, como aparece acreditado en las diversas certificaciones aportadas en justificación de su Curriculum vitae, tales como participación en cursos, desempeño de cargos y plazas, así como el hecho de haber desarrollado su labor profesional en el territorio de la Comunidad Autónoma."

Nada de ello ocurría en la STC 193/1987, donde inmotivadamente se seleccionó al último puntuado de los aspirantes cuando su valoración sólo lo era por tal puntuación.

Por último, hay que mencionar que mientras el recurrente en el caso de la STC 193/1987 siempre se alzó contra el sistema y su aplicación, en el presente supuesto el recurrente no sólo se aquietó hasta la frustración de sus aspiraciones sino que, en otro concurso idéntico, se sometió a igual sistema y se benefició del mismo.

El presente caso reúne, pues, la peculiaridad del margen de discrecionalidad reservado por el órgano competente para apreciar la idoneidad, en torno a lo cual hemos de recordar pronunciamientos del Tribunal que, matizando la doctrina de la STC 193/1987, puede esclarecer el tratamiento constitucional que merece esa peculiaridad.

7. Es conveniente recordar, de principio, que cuando se invocan simultáneamente los arts 14 y 23.2 CE las supuestas violaciones de aquél quedan subsumidas en las más concretas de éste, salvo que la discriminación impugnada concierna a alguno de los criterios explícitamente proscritos en el art. 14 (SSTC 50/1986, 84/1987, 27/1991 y 217/1992), salvedad que no concurre en este supuesto, por lo que debemos centrar el análisis en el art. 23.2 C.E.

Dicho precepto, según hemos dicho en la STC 293/1993, al reconocer a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes, "no confiere un derecho sustantivo a desempeñar funciones determinadas (SSTC 50/1986 y 200/1991), sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas" y, como antes recordábamos, "interpretado sistemáticamente con el segundo inciso del art. 103.3 C.E., impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los principios de mérito y capacidad" (fundamento jurídico 4º).

Aun más, como la STC 293/1993 advierte, "el precepto actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo (SSTC 75/1983, 15/1988 y 47/1989)". Sin embargo, "es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa, pues en el supuesto de provisión de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido a la función pública y, por ende, acreditado los requisitos de mérito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos (SSTC 192/1991 y 200/1991)".

Tal doctrina explica que, en relación con un supuesto de adscripción con libre discrecionalidad del órgano competente, la STC 293/1993 citada dijera que no puede reprocharse la falta de algún sistema objetivo de provisión como el concurso (o la libre designación allí mencionada) pues "en nuestro ordenamiento no existe un sólo sistema o procedimiento para la provisión de puestos de trabajo entre funcionarios, ni existe tampoco homogeneidad entre las situaciones de permanencia y estabilidad correspondientes a los diverso puestos", de forma que "para la provisión de los puestos de trabajo las Administraciones disponen de un cierto margen de actuación", sujeto a los límites jurídicos generales y concretos, entre ellos el de la no arbitrariedad.(fundamento jurídico 5º).

En ese supuesto, por último, se negó la existencia de violación del art. 23.2 C.E.al no deducirse de los datos obrantes que la provisión del puesto se haya guiado por acepciones o pretericiones individuales, produciéndose en definitiva una reserva explícita o encubierta de funciones públicas ad personam constitucionalmente prohibida, pues el perfil profesional de algunos puestos de trabajo requería ciertas cualidades subjetivas, conocimientos o una especial dedicación que pueden ser valorados en la selección del candidato idóneo para desempeñarlos.

8. Con estas premisas, es obligado examinar si en la provisión del puesto aquí discutido, entre personas que ya ostentaban la cualidad de funcionarios y, por ello, acreditados su mérito y capacidad, se tuvieron en cuenta otros criterios constitucionalmente válidos, como son los dirigidos a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos; al mismo tiempo habrá de contrastarse si medió alguna arbitrariedad de la Corporación, que se reservó un margen de calificación de la idoneidad, si ha habido alguna acepción o preterición o si el perfil del puesto exigía conocimientos u otras cualidades subjetivas que se tuvieran en cuenta. Los datos de la estabilidad y funciones del puesto habrán de ser igualmente ponderados, pues es evidente que las diferencias al respecto pueden justificar sistemas de provisión con mayor margen de discrecionalidad aún, como el de la denominada libre designación. Sólo con este examen complejo cabría contar con fundamentos para apreciar o rechazar la alegada vulneración ex art. 23.2 C.E.

9. La primera cuestión a analizar es si estamos ante un proceso para la provisión de puesto de trabajo entre personas que ya ostentaban la cualidad de funcionarios y que, por ello, tenían acreditados su mérito y capacidad, y si en ese proceso se han tenido en cuenta otros criterios constitucionalmente válidos distintos a los de méritos y capacidad.

Del primer dato no hay duda alguna sobre el hecho de que se trataba de un concurso para la provisión de plaza entre quienes reunían ya la cualidad de funcionarios y, en concreto, de Secretarios de Administración Local de 1ª Categoría.

En segundo lugar, debe destacarse que el Acuerdo resolviendo el concurso tuvo en cuenta, de un lado, los criterios resultantes del art. 195 del Reglamento de Funcionarios de Administración Local antes vigente y, de otro, los que especifica sobre idoneidad, experiencia y capacitación del nombrado en determinadas materias. Sobre la validez constitucional de los primeros ninguna objeción se ha formulado, por lo que, parece que habría que analizar exclusivamente los segundos, de forma especial si está justificado su carácter prevalente o decisivo, para ello, sin embargo, es de interés un análisis comparativo con los criterios ex art. 195 citado.

Este artículo preveía como méritos, en esencia, ser Diplomado en Administración Local, el tiempo de servicios prestados, la permanencia en plaza más de cinco años, el ingreso por oposición y haber superado otras oposiciones u obtenido otros títulos académicos o profesionales y la superación de cursos de perfeccionamiento.

Dichos criterios están referidos a conocimientos y experiencias generales; por ello, pensando en lograr una mayor eficacia en la organización o prestación de servicios válidamente podían adoptarse como se hizo en el caso, otros criterios sobre conocimientos específicos y experiencias concretas en materias relacionadas con la actividad a desarrollar en el puesto, tales como personal, urbanismo y organización, que aseguran aquel logro constitucionalmente válido.

10. Hay que analizar ahora, no la validez general de los criterios adoptados y seguidos, sino si en su aplicación medió alguna arbitrariedad, la acepción o preterición de persona alguna o si, por el contrario, el perfil del puesto exigía conocimientos o cualidades que realmente se tuviera en cuenta al decidir. Ello viene obligado porque si se combinan criterios objetivos preestablecidos en norma de carácter general (las del art. 195), con otros señalados ad hoc para un proceso de selección concreto, puede existir la sospecha de que el perfil diseñado y aplicado responde a un sujeto determinado y sea irrepetible fuera de él.

No es este último el caso; los criterios específicos tenidos en cuenta eran plenamente alcanzables por cualquiera de los aspirantes que hubiera tenido los conocimientos y experiencias en las materias indicadas, que el acuerdo impugnado reconoce en el nombrado. El Acuerdo, por otro lado, obedece a la existencia de medios acreditativos de la veracidad de esos conocimientos y experiencias. Ningún atisbo de arbitrariedad, acepción o preterición se aprecia, por tanto.

Finalmente, nada se opone a que ello ocurriera con una plaza verosímilmente de carácter permanente, pues no hay desproporción entre este dato y el margen dado a los criterios de idoneidad aplicados, que no se ven desfavorecidos, sino todo lo contrario, por la prolongación en el ejercicio de las funciones del puesto. Con ello queda excluido el riesgo que resultaría de proveer por mera confianza o afinidad, no por idoneidad objetiva, un puesto al servicio de Corporación, Alto Cargo o personal directivo para un período superior, sin embargo, al mandato de tal corporación, cargo o personal. Cuando se da la idoneidad objetiva, nada se opone a que la vinculación con el puesto del seleccionado sea permanente, tan permanente como el puesto o el contenido funcional del mismo lo sean, ya que, naturalmente, podría variar por modificaciones orgánicas o funcionales válidamente adoptadas por la Administración competente.

11. Los argumentos anteriores, en síntesis, nos enfrentan a un supuesto en que se trataba de la provisión de un puesto entre personas con méritos y capacidad ya acreditados, provisión en la que razonada y razonablemente se tuvieron en cuenta otros criterios constitucionalmente válidos, que intentaban garantizar la mejor adecuación al puesto del seleccionado por sus conocimientos específicos y experiencias concretas en materias relacionadas con la actividad a realizar en el puesto. No medió en ello arbitrariedad, acepción ni preterición, sino que se exigían conocimientos y cualidades del sujeto que el seleccionado reunía. En ello consistía su idoneidad concreta, por lo que no se aprecia, en este supuesto, vulneración del art. 23.2 C.E, debiendo desestimarse el amparo.