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1. El día 15 de septiembre de 2005 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal un escrito de la Magistrada-Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 y encargada del Registro Civil de Burgos, al que se acompaña, junto al testimonio del expediente matrimonial núm. 600-2005, el Auto de 5 de septiembre de 2005, por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 44, párrafo segundo, del Código civil, en la redacción dada por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por su posible contradicción con el art. 32.1 CE.

2. La cuestión de inconstitucionalidad trae causa del expediente matrimonial núm. 600-2005 promovido por doña María del Carmen Martín Mediavilla y doña María Isabel Rodrigo Delgado ante el Registro Civil de Burgos solicitando autorización para contraer matrimonio entre sí.

Admitida la solicitud y tramitado el expediente, con suspensión del plazo para dictar la resolución definitiva, la Magistrada-Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 y encargada del Registro Civil de Burgos, por providencia de 9 de agosto de 2005, acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días alegasen lo que estimasen oportuno sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el párrafo segundo del art. 44 Cc, en la redacción dada por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por su posible contradicción con el art. 32.1 CE, al permitir la celebración de matrimonio entre personas del mismo sexo.

El Ministerio Fiscal evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito de fecha 12 de agosto de 2005, en el que se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, al considerar, en síntesis, de un lado, que el Juez encargado del Registro Civil no esta facultado para promover una cuestión de inconstitucionalidad al no ser jurisdiccional la función que en tal condición desempeña, y, de otro, que en el art. 32.1 CE no existe una definición del matrimonio en un sentido heterosexual, quedando diferido tal extremo al legislador.

Las solicitantes de la autorización para celebrar matrimonio evacuaron el trámite de alegaciones conferido mediante escrito de fecha 16 de agosto de 2005 en el que también se opusieron al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, al entender que el Juez encargado del Registro Civil no está legitimado para promover una cuestión de inconstitucionalidad, que únicamente tiene cabida cuando se trata de funciones jurisdiccionales, no en el ámbito de funciones administrativas, como lo es la tramitación de un expediente matrimonial.

3. En el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, la Magistrada-Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 y encargada del Registro Civil de Burgos, realiza, en síntesis, las siguientes consideraciones:

a) En cuanto a los requisitos procesales para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, afirma que en este caso se promueve por un órgano judicial, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Burgos, con funciones de Registro Civil (arts. 117 CE y 2.2 LOPJ). El carácter judicial de las funciones del Registro Civil lo fundamenta en el art. 117.4 CE, pues con base en el citado precepto constitucional se produce una atribución legal al Juez como miembro del Poder Judicial de dichas funciones, de manera que, además del ejercicio de la función jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, ejerce, porque así lo ha decidido el legislador, potestades en el ámbito del Registro Civil, sin que por ello se produzca una mutación en cuanto a su condición de Juez y, por tanto, integrante del Poder Judicial.

No considera obstáculo para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad el que se suscite con ocasión de un expediente registral sobre autorización para contraer matrimonio. Ello en razón, en primer término, de que el legislador ha otorgado a los expediente registrales un tratamiento similar al de los expedientes de jurisdicción voluntaria (art. 16 RRC), no habiendo apreciado el Tribunal Constitucional obstáculo procesal alguno en la promoción de cuestiones de inconstitucionalidad con ocasión de expedientes de jurisdicción voluntaria (STC 129/1999; AATCC 222/1992 y 261/1998). Y, en segundo lugar, de la flexible interpretación que este Tribunal ha efectuado de los términos proceso, sentencia y fallo de los arts. 163 CE y 35 LOTC (SSTC 76/1982 ; 76/1992).

Concluye en este extremo el órgano promotor de la cuestión de inconstitucionalidad afirmando que no reconocer potestad al Juez encargado del Registro Civil para plantear una cuestión de inconstitucionalidad cuando le ofrece dudas la constitucionalidad de la norma a aplicar en unas actuaciones sobre las que ejerce poderes decisorios llevaría a la grave conclusión de que en este tipo de actuaciones se vería obligado a aplicar una Ley de cuya constitucionalidad duda. Así pues, el principio de seguridad jurídica, la doble condición de los Jueces y Tribunales de actuar sometidos a la CE y a la Ley y, en definitiva, la propia ratio de este proceso constitucional impiden negar al Juez encargado del Registro Civil la potestad de plantear dudas de constitucionalidad sobre una norma con rango de Ley ante el Tribunal Constitucional, único órgano competente para resolverlas, cuando ha de aplicar una Ley en unas actuaciones en las que, sea cual se su naturaleza, ejerce poderes decisorios.

b) En cuanto al tema de fondo suscitado, el órgano promotor de la cuestión de inconstitucionalidad entiende, en síntesis, que el precepto legal cuestionado puede ser contrario al art. 32.1 CE, ya que considera que la heterosexualidad es el elemento sustancial e identificador de la institución del matrimonio garantizada constitucionalmente en el citado art. 32.1 CE.

A su juicio, tanto una interpretación literal como sistemática del art. 32.1 CE conducen al reconocimiento de un derecho constitucional al matrimonio entre el hombre y la mujer. La referencia que en el citado precepto constitucional se hace al hombre y a la mujer tiene un doble alcance: de un lado, reconoce la plena igualad jurídica entre el hombre y la mujer; de otro, introduce una mención expresa de la diversidad sexual al enunciar un concreto derecho fundamental, lo que no impide que el legislador pueda reconocer a las parejas homosexuales el conjunto de derechos y deberes propios del matrimonio.

En los trabajos parlamentarios del art. 32.1 CE ninguna referencia existe con respecto a que el derecho a contraer matrimonio que se reconoce en el citado precepto constitucional se refiera a unión entre personas del mismo sexo. Los debates en el Congreso de los Diputados se centraron en la cuestión entonces en discusión, a saber, la disolución del matrimonio, sin que en momento alguno se suscitara la eventualidad de un matrimonio entre personas del mismo sexo. Así pues, el constituyente cuando en el art. 32.1 CE recogió el derecho a contraer matrimonio estaba pensando en el matrimonio entre hombre y mujer, porque existía una figura normativa o institución preexistente perfectamente identificada y configurada a través de los siglos en la cultura jurídica occidental.

De otro lado, la interpretación del art. 32.1 CE en relación con los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE no alteran la conclusión alcanzada. En efecto, tanto la Declaración universal de los derechos humanos como los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos fundamentales ratificados por España permiten concluir que el derecho a contraer matrimonio se predica de la pareja heterosexual (art. 16.1 DUDH; art. 23.2 PIDCP; art. 12 CEDH). La apertura del matrimonio a personas del mismo sexo tampoco encuentra apoyo en resoluciones del Parlamento Europeo, ni en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Constitución de la Unión Europea garantiza del derecho a contraer matrimonio y el derecho a formar una familia según las leyes naciones, por lo que no permite despejar las dudas que suscita el precepto legal cuestionado, si bien no puede dejar de señalarse que solo dos países -Holanda y Bélgica- abren el matrimonio a las parejas homosexuales.

También el Tribunal Constitucional ha dejado clara la inexistencia de un derecho constitucional al matrimonio entre personas del mismo sexo (AATC 222/1992 y 222/1994), habiéndose pronunciado en el mismo sentido la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resolución de 21 de enero de 1981).

4. El día 27 de septiembre de 2005 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal un escrito de la Magistrada-Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 y encargada del Registro Civil de Burgos, al que adjunta testimonio de la comparecencia efectuada por las contrayentes en el expediente matrimonial núm. 600-2005 en la que solicitaron el desistimiento de la tramitación del expediente y del Auto de fecha 15 de septiembre de 2005 por el que se les tiene por desistidas de la tramitación del referido expediente.

5. La Sección Segunda del Tribunal Constitucional, por providencia de 11 de octubre de 2005, acordó oír al Ministerio Fiscal para que en el plazo de diez días pudiera alegar lo que estimase pertinente sobre la incidencia que en la pérdida de objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad pudiera tener el Auto indicado.

6. El Fiscal General del Estado evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha 28 de octubre de 2005 en el que, en síntesis, manifestó que cuando la pérdida sobrevenida del objeto de la cuestión de inconstitucionalidad, como ocurre en este caso, se conecta a la desaparición del proceso en el que se planteó, es evidente que el proceso constitucional ha quedado desprovisto de sentido al no tener el Juez ninguna pretensión que resolver, ya que la ratio de dicho proceso constitucional no es otra que “la doble obligación en que se encuentran los Jueces y Tribunales de actuar sometidos a la Ley y a la Constitución, de un lado, y el principio de la seguridad jurídica (que la dudas de constitucionalidad ponen en evidencia) de otro” (STC 76/1992, FJ 2).

En consecuencia, concurriendo tal circunstancia en este caso, porque el expediente matrimonial en cuyo seno se planteó la cuestión de inconstitucionalidad ha sido archivado por el desistimiento formulado por las solicitantes, ha desaparecido el objeto del presente proceso constitucional, por lo que debe dictarse Auto acordando su archivo por carencia sobrevenida del objeto.

Único. De conformidad con los principios que informan el art. 163 CE, este Tribunal ha declarado reiteradamente que la terminación del proceso a quo por desistimiento determina la extinción de la cuestión de inconstitucionalidad suscitada en aquél (AATC 281/1990, de 11 de julio; 131/2002, de 16 de julio; 191/2002, de 15 de octubre; 222/2003, de 1 de julio; 92/2004, de 23 de marzo), pues la pendencia del proceso a quo “constituye un presupuesto del proceso constitucional de tal modo que su extinción sin Sentencia conlleva la decadencia sobrevenida del proceso ante este Tribunal” (AATC 313/1996, de 29 de octubre; 41/1998, de 18 de febrero; 131/2002, de 16 de julio).

En aplicación de la doctrina expuesta, una vez constatado que la Magistrada-Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 y encargada del Registro Civil de Burgos, por Auto de 15 de septiembre de 2005, ha acordado tener por desistidas a doña María del Carmen Martín Mediavilla y a doña María Isabel Rodrigo Delgado de la tramitación del expediente de matrimonio civil núm. 66/2005 en el que se ha planteado la presente cuestión de inconstitucionalidad, procede declarar su extinción por decadencia sobrevenida de los presupuestos que justificaron su planteamiento.