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1. El día 29 de mayo de 2023 tuvo entrada en el registro electrónico de este tribunal copia del auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de mayo de 2023, dictado en el recurso de suplicación 2197-2022, y de las actuaciones seguidas en el indicado procedimiento, en el que la Sala acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los preceptos que se citan en el encabezamiento.

2. El planteamiento de la cuestión trae causa de los siguientes antecedentes:

a) Doña Ainhoa Kortabitarte García, empleada laboral de la administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, tuvo una hija el 4 de septiembre de 2021. El Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció su prestación y permiso de maternidad por dieciséis semanas conforme a la normativa aplicable. La interesada solicitó la revisión de dicha resolución para ampliar esa prestación y permiso por las dieciséis semanas adicionales que hubiesen correspondido al otro progenitor para el caso de tratarse de una familia biparental. La administración denegó la ampliación considerando que el permiso de maternidad es un derecho individual no transmisible.

b) La interesada presentó demanda ante los juzgados de lo social de Bilbao reiterando su pretensión. El Juzgado de lo Social núm. 4 de Bilbao, al que fue turnada la demanda, una vez tramitado el procedimiento, dictó sentencia el 26 de abril de 2022 estimando la demanda. En su fundamentación, la sentencia se refiere a sentencias anteriores de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que apoyaban la pretensión de la parte actora, y en particular a la sentencia de 6 de octubre de 2020, dictada en el recurso de suplicación núm. 941-2020, cuya doctrina aplican otras posteriores.

c) El Instituto Nacional de la Seguridad Social interpuso recurso de suplicación contra la indicada sentencia alegando la vulneración de los artículos 177 a 180 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en adelante, LGSS), y del artículo 48, apartados 4, 5 y 6, y la disposición transitoria decimotercera del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante, LET).

d) Durante la tramitación del recurso interpuesto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia de 2 de marzo de 2023 estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3972-2020, interpuesto contra la sentencia de la Sala del mismo orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de octubre de 2020, antes citada. Según la citada sentencia de casación, la interpretación propuesta por la Sala del Juzgado de lo Social de Bilbao se adentra en la “creación del Derecho” que “corresponde al legislador” y se aparta de la tarea encomendada por la Constitución a jueces y tribunales: “la aplicación e interpretación” del mismo (FJ 3.3). La sentencia razona que, ni la Constitución, ni el Derecho europeo, ni ningún tratado internacional, imponen la interpretación propuesta. Por lo que respecta a la Constitución, el alcance de las prestaciones sociales corresponde determinarlo al legislador (art. 41 CE) y no existe discriminación de las familias monoparentales contraria al art. 14 CE porque el derecho de los dos progenitores en las biparentales no es automático, sino que exige el encuadramiento en la Seguridad Social y un periodo de carencia (FJ 4). Llamó además la atención sobre que esta situación era conocida por el legislador, que por dos veces (14 de enero de 2022 y 8 de febrero de 2023) ha rechazado una proposición de ley y una enmienda, respectivamente, dirigidas a ampliar el permiso de las familias monoparentales a treinta y dos semanas (FJ 5.2).

e) A la vista de esta sentencia del Tribunal Supremo, una vez tramitado íntegramente el recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Bilbao, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó providencia de 18 de abril de 2023, del siguiente tenor:

“Con carácter previo a la resolución del presente recurso, y siendo que la interpretación que el juzgado asume respecto de la pretensión articulada es el criterio que ha sido el habitual de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, según ya se indica en la propia sentencia recurrida y como quiera que el mismo ha sido revocado recientemente por la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2023 (recurso 3972-2020, publicada en el “BOE” de 6 de abril de 2023), sin embargo, habiendo surgido dudas en la mayoría deliberante de este recurso acerca de la constitucionalidad del art. 177 de la Ley general de la Seguridad Social en relación con el art. 48 del estatuto básico del empleado público, de conformidad con el art. 35, punto 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, dése audiencia a las partes del presente procedimiento y al Ministerio Fiscal para que, en el plazo común e improrrogable de diez días, puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad o sobre el fondo de esta respecto a la normativa señalada”.

f) El Ministerio Fiscal interpuso el día 20 de abril de 2023 “recurso de reposición” contra la mencionada providencia por incumplir la exigencia del art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) de identificar la norma o normas constitucionales que se suponen infringidas, y solicitando que se dictara otra en su lugar con los requisitos legales necesarios para emitir el informe interesado.

g) El Instituto Nacional de la Seguridad Social presentó sus alegaciones el 2 de mayo de 2023, considerando infringido el art. 35.2 LOTC por no identificarse los preceptos constitucionales vulnerados y alegando, en cuanto al fondo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2023, así como sentencias posteriores de la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que ya han seguido el criterio marcado por el Tribunal Supremo.

h) El 5 de mayo de 2023 la representación procesal de la parte recurrida presentó escrito solicitando el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración de los arts. 10.2, 14 y 39 de la Constitución.

i) El 8 de mayo de 2023 el Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones reiterando la indeterminación de la providencia y alegando, además, que el art. 48 TRLEEP, “Permisos de los funcionarios públicos”, no era aplicable al caso (la interesada no es funcionaria, sino personal laboral), sino que lo sería el art. 49, “Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, entre otros. Por eso, “[d]ado el contenido de la providencia”, concluye el fiscal, “no puede informarse sobre la necesidad de analizar si los artículos cuestionados respetan las normas constitucionales”, por lo que no procede el planteamiento de la cuestión.

3. Por auto de 23 de mayo de 2023, la Sala acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículos 177 LGSS, 48.4 LET “y, en su caso” art. 49 a) y c) TRLEEP.

El auto de planteamiento comienza recordando la jurisprudencia anterior de la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2023 que la rectifica, y dice que “instrumentaliz[a] la vía del art. 35 de la LOTC, al entender” que esta última “no da respuesta a la constitucionalidad de los preceptos implicados en la resolución del presente caso”. Según el auto, no puede hacerse una aplicación automática o “simple” de esos preceptos, ya que la aplicación del Derecho no puede hacerse mediante un “algoritmo” ni “inteligencia artificial”. Sostiene que debe profundizarse en el “neoconstitucionalismo” y en la “supletoriedad/subsidiariedad” del Tribunal Constitucional respecto del Poder Legislativo, que significa que “los órganos judiciales suplan la deficiencia constitucional del legislador”.

Reproduce a continuación los preceptos aplicables. Respecto al art. 49, apartados a) y c), TRLEEP, explica que la demandante presta servicios para el Gobierno Vasco con “contrato”. Por eso, aunque en el expediente administrativo y en la sentencia de instancia solo se han aplicado los arts. 177 LGSS y 48 LET, la Sala “extiende” la cuestión de inconstitucionalidad al art. 49 TRLEEP, “similar” al art. 48 LET.

El auto detalla uno por uno los motivos de inconstitucionalidad respecto de cada precepto constitucional invocado, aunque de modo previo aclara que en todos ellos “gravita” la misma cuestión: en la regulación cuestionada “subyace una discriminación”, la de las familias monoparentales, mayoritariamente integradas por mujeres (aporta datos estadísticos: 1 582 100 frente a 362 700 integradas por hombres), respecto de las biparentales, que representan el modelo tradicional de “familia mediterránea” con “prioridad del rol masculino” y postergación de la mujer. Bajo esta premisa general, detalla los motivos individuales de inconstitucionalidad.

a) Los artículos cuestionados vulnerarían en primer lugar el art. 39.2 CE, “[l]os poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad”. Con cita de los textos internacionales e internos que establecen el principio de interés superior del menor, le parece que la regulación legal de los permisos discrimina a los hijos de las familias monoparentales, que no tienen los mismos derechos que los de las biparentales, en contra de su equiparación, prevista en el citado art. 39.2 CE.

b) Los preceptos cuestionados vulnerarían en segundo lugar el art. 39.3 CE, “[l]os padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”. Por efecto de la ley, la madre del caso a quo no va a poder cumplir en toda su extensión este deber. Insiste en la discriminación de los hijos de las familias monoparentales, prohibida por el art. 39.3 CE (“habidos dentro o fuera del matrimonio”).

c) En tercer lugar, la regulación legal cuestionada vulneraría el art. 39.4 CE, “[l]os niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. El legislador no ha incorporado los textos internacionales que obligan a tener en cuenta el interés superior del menor. La protección de los niños no es la misma, sino diferente, en función de si son hijos de familias monoparentales o biparentales.

d) En cuarto lugar, se aduce vulneración del art. 39.1 CE, “[l]os poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. Insiste en la discriminación de la familia monoparental frente al modelo tradicional de “familia mediterránea” con un padre que aporta sustento y “poder patriarcal” y una madre cuidadora. El art. 48.4 LET se remite expresamente en uno de sus párrafos al art. 68 del Código civil, precepto ubicado entre los dedicados al matrimonio, estableciendo que “El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante dieciséis semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código civil”. Esta referencia excluye a las familias monoparentales, y de este modo el legislador se limita a proteger un solo modelo de familia.

e) En quinto lugar, la exclusión de la ampliación del permiso de maternidad en familias monoparentales vulnera la prohibición de discriminación del art. 14 CE, que puede extenderse a la prohibición de discriminación por el tipo de familia o estado civil. Tratándose de una discriminación no es necesario aportar tertium comparationis homogéneo, sino razonar sobre grupos sociales. Y el grupo de las familias monoparentales está compuesto mayoritariamente por mujeres, de tal manera que se trata de un supuesto de discriminación indirecta. El precepto perpetúa una “inercia sexista” de “modelos patriarcales cuasipasados”, cuando debería “prescindir de estereotipos”.

Le parece además que las posibles explicaciones a esta diferencia de trato o a la “omisión” u “olvido” inconsciente del legislador no son admisibles. Por un lado, porque en la regulación de las pensiones no contributivas el legislador sí ha regulado especialmente las familias monoparentales [art. 182.3 b) LGSS], lo que priva de toda justificación a la supuesta “omisión” del legislador en la regulación de la pensión contributiva. Por otro lado, el auto tampoco considera válidas las posibles razones económicas vinculadas a la limitación de recursos o al equilibrio de caja, pues ya fueron descartadas por el legislador en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, que introdujo la nueva regulación que ahora se cuestiona, cuando explicó que “[e]n la medida que la redefinición de las prestaciones supone un aumento del gasto, la ampliación de la acción protectora se atenderá cuando fuera necesario con fondos procedentes del Estado para mantener la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social”. En consecuencia, “ya no es tiempo”, según el auto, de aludir a la necesidad de ajustarse a las disponibilidades presupuestarias. Concluye este apartado aludiendo a la “feminización de la pobreza” y a la “precariedad” de las mujeres de hogares monoparentales, que apoya en datos estadísticos del Ministerio de Igualdad.

f) En sexto y último lugar, el auto alude a la vulneración del art. 41 CE, “[l]os poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”. Afirma que no hay verdadera “omisión” ni “olvido” del legislador respecto a las familias monoparentales, sino silencio consciente que sigue beneficiando los “modelos hegemónicos del varón mermando las oportunidades de la mujer”. Resulta contradictorio, insiste, regular las familias monoparentales en la prestación no contributiva (art. 182.3 b) LGSS antes citado) y no hacerlo en la contributiva. Ello agrava la condición de la mujer en contra de los arts. 9.2 y 41 CE.

Cierra su argumentación aludiendo a la natalidad en España. El “índice de natalidad de 1.23 hijos por mujer implica la necesidad de que se aborde cualquier interpretación de la maternidad desde la perspectiva de no limitar la misma, sino más bien de ajustarse a las necesidades actuales”.

El auto, suscrito por tres magistrados, cuenta con un voto particular que se remite a la citada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2023 considerando que debió haberse aplicado su doctrina y estimado el recurso de suplicación interpuesto.

4. Por providencia de 18 de julio de 2023, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó, a los efectos que determina el art. 37.1 LOTC, oír al fiscal general del Estado para que en el plazo de diez días alegue lo que considere conveniente acerca de la admisibilidad de la cuestión prejudicial de validez, en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales (art. 35.2 LOTC).

5. El fiscal general del Estado presentó sus alegaciones el 6 de septiembre de 2023 interesando la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad.

Tras exponer los antecedentes del caso y la doctrina constitucional de aplicación, el fiscal general del Estado considera que no se han cumplido los requisitos procesales que exige el art. 35.2 LOTC porque que en la providencia que dio traslado a las partes para que se pronunciasen acerca del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad hay un error en la identificación del precepto de cuya constitucionalidad se duda, no se mencionan las normas constitucionales que se habrían vulnerado y no se expresa en modo alguno la duda de constitucionalidad. Además, le parece que en el auto de planteamiento no se realiza correctamente el juicio de aplicabilidad, al no expresar con suficiente nitidez si, además del art. 177 LGSS, los arts. 48.4 LET y 49 a) y c) TRLEEP son o no aplicables para conceder o denegar la prestación.

1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco promueve cuestión de inconstitucionalidad en relación con tres preceptos legales:

a) el artículo 177 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre;

b) el artículo 48.4 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre;

c) “y, en su caso”, el artículo 49, apartados a) y c), del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Este conjunto normativo regula los permisos [arts. 48.4 LET y 49 a) y c) TRLEEP] y subsidios por nacimiento, acogimiento o cuidado de menor (art. 177 LGSS) como derechos individuales e intransferibles de cada progenitor, con una duración general de dieciséis semanas. Resumidamente, el auto considera que al no permitir ese conjunto de preceptos atribuir al único progenitor en una familia monoparental, además de las dieciséis semanas de permiso y subsidio que le corresponden conforme a los preceptos dichos, las dieciséis semanas adicionales que corresponderían al otro progenitor en caso de existir (familias biparentales), la ley está discriminando al primer tipo de familias respecto a las segundas, a las mujeres que mayoritariamente lo componen según datos estadísticos que aporta, y en general a los hijos habidos en las familias monoparentales frente a los de las familias biparentales, vulnerando con ello los artículos 14, 39 y 41 de la Constitución.

2. El artículo 37.1 LOTC permite a este tribunal rechazar a limine las cuestiones de inconstitucionalidad, mediante auto y sin otra audiencia que la del fiscal general del Estado cuando faltaren las “condiciones procesales” requeridas para su planteamiento.

En este caso, tal y como ya pusieron de manifiesto el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal ante la Sala promotora de la cuestión de inconstitucionalidad en el trámite de audiencia del art. 35.2 LOTC, y ha reiterado nuevamente el fiscal general del Estado en el trámite de alegaciones ante este tribunal (art. 37.1 LOTC), la providencia por la que la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco recabó el parecer de las partes del proceso a quo y del Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de esta, no ha sido respetuosa con las condiciones exigidas en el aludido art. 35.2 de nuestra Ley Orgánica reguladora, cercenando los derechos procesales de las partes y frustrando la finalidad y razón de ser del indicado trámite.

En primer lugar, en contra del tenor literal de este último precepto, la providencia, transcrita en el antecedente 2 e) de este auto, no concreta los preceptos constitucionales que la Sala consideraba vulnerados (a la postre, los artículos 14 39 y 41 de la Constitución). La providencia alude solamente al “criterio habitual” de la Sala y a la posterior sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2023 que lo “revocó”, y a las “dudas” de constitucionalidad que le genera esta última jurisprudencia como motivo para abrir el trámite de audiencia a las partes para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo, esta referencia a la jurisprudencia anterior y posterior no permite sanar la omisión de los preceptos constitucionales que la Sala consideraba vulnerados. Primero porque la sentencia del Tribunal Supremo solamente alude a los artículos 14 y 41 de la Constitución, no al artículo 39, que sin embargo ocupa buena parte de los razonamientos del auto de planteamiento. Y segundo porque, además, las actuaciones acreditan que esa sucinta referencia a la jurisprudencia no permitió a las partes situar la duda “en sus exactos términos constitucionales”, como exige nuestra doctrina en los casos que hemos denominado de “indeterminación relativa” de la providencia que abre el trámite de audiencia (por todas, STC 123/2021, de 3 de junio, FJ 2). En particular, el fiscal manifestó en sus alegaciones ante la Sala a quo que, dada la indeterminación de la providencia, “no podía informar” sobre la cuestión de inconstitucionalidad suscitada [antecedente 2 i)].

3. Por otra parte, aun cuando la providencia sí especifica los preceptos legales cuya constitucionalidad se cuestiona, y en este punto sí cumple las condiciones del art. 35.2 LOTC, el posterior auto de planteamiento prescindió de esta inicial delimitación y extendió la cuestión de inconstitucionalidad a preceptos no incluidos en aquella, sobre los cuales las partes no pudieron pronunciarse. Es doctrina de este tribunal que el trámite del art. 35.2 LOTC es un trámite esencial “ordenado a garantizar que no solo las partes del proceso a quo, sino también el Ministerio Fiscal en todo caso, puedan contribuir a depurar el control de inconstitucionalidad al alegar sobre la pertinencia de plantear la cuestión, alegaciones que fundamentalmente habrán de versar -por un lado- sobre la vinculación entre la norma citada por el juez como cuestionable y los supuestos de hecho que se den en el caso, y, de otro lado, sobre el juicio de conformidad entre la norma y la Constitución. En el primer sentido, las alegaciones servirán para comprobar si el juez a quo propone un control concreto, esto es, ceñido al caso; en el segundo aspecto, las alegaciones podrán contribuir a que el órgano judicial vea disipadas o confirmadas sus dudas respecto a la inconstitucionalidad. Pero es un supuesto lógico necesario en ambos aspectos la previa identificación de la norma cuestionable y el posterior respeto por parte del juez de ese límite objetivo en su eventual auto de planteamiento, que, en cuanto exceda del objeto normativo fijado en el trámite abierto a las partes, incurre en trasgresión del 35.2 LOTC” (ATC 121/2008, de 6 de mayo, FJ 2, con cita de resoluciones anteriores).

En este caso, la providencia citó el art. 177 LGSS y el art. 48 TRLEEP como preceptos legales de cuya constitucionalidad se dudaba. En sus alegaciones, el fiscal advirtió que el art. 48 TRLEEP no era aplicable al caso. Finalmente, el auto de planteamiento cuestionó el art. 177 LGSS, el art. 48 LET (ya no TRLEEP) y “en su caso” el art. 49 a) y c) TRLEEP.

Según la doctrina antes aludida, los preceptos legales citados en la providencia del art. 35.2 LOTC constituyen el “límite objetivo” de la cuestión de inconstitucionalidad. Por lo tanto, el Tribunal solamente podría pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 177 LGSS que aparece en las dos resoluciones aludidas, providencia y auto, y no sobre los otros dos incluidos solamente en esta última resolución (por ejemplo, STC 83/1993, de 8 de marzo, FJ 1). Sin embargo, del propio auto de planteamiento se desprende que estos otros preceptos, el art. 48.4 LET y el art. 49 a) y c) TRLEEP, serían igualmente determinantes de la resolución que debe adoptar el tribunal promotor de la cuestión. Ello representa, como pone de manifiesto el fiscal general del Estado, una defectuosa formulación de los juicios de aplicabilidad y relevancia que corresponde realizar al órgano a quo, según reiterada doctrina (por todos, ATC 39/2019, de 21 de mayo, FJ 5, con cita de otros) pues al quedar necesariamente fuera de nuestro enjuiciamiento los arts. 48.4 LET y 49 a) y c) TRLEEP, sobre los que las partes y el Ministerio Fiscal no pudieron pronunciarse, la eventual declaración de inconstitucionalidad del art. 177 LGSS devendría irrelevante para la decisión del proceso a quo en la medida en que esos otros preceptos legales igualmente aplicables al caso impondrían la misma solución que la Sala reputa inconstitucional (para un caso similar, ATC 300/2023, de 6 de junio, FJ 3).

4. En definitiva, por las razones dichas no se dan los requisitos procesales para la admisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad que resultan de los arts. 163 CE y 35 y 37.1 LOTC. Al errar en la identificación de los preceptos legales aplicables y omitir la cita de los preceptos constitucionales supuestamente vulnerados, la providencia del art. 35.2 LOTC no permitió a las partes y al Ministerio Fiscal tomar conocimiento cabal de la duda constitucional suscitada por la Sala promotora de la cuestión e informar fundadamente sobre sus presupuestos y sobre el fondo de la misma, defraudándose de este modo el propósito que anima el citado trámite de audiencia (entre otros, ATC 121/2008, antes citado). Por añadidura, al incluir el auto de planteamiento como objeto de la cuestión de inconstitucionalidad dos preceptos legales que la Sala promotora considera aplicables al caso pero que no habían formado parte de ese trámite de audiencia indispensable, la admisión y resolución de la presente cuestión de inconstitucionalidad debería ceñirse al art. 177 LGSS, y ello solamente podría dar lugar a un “pronunciamient[o] innecesari[o] o indiferent[e] para la decisión del proceso en que la cuestión se suscita”, lo que es igualmente motivo bastante para rechazar a limine una cuestión de inconstitucionalidad (por todos, ATC 300/2023, antes citado, FJ 3).