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1. El 23 de agosto de 2002 fue registrado en este Tribunal oficio de fecha 29 de julio de 2002, remitido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, al que se adjuntaba, entre otros testimonios, el del Auto del mismo órgano judicial, de 28 de junio de 2002, por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 11 a) de la Ley del Parlamento Vasco 17/1994, de 30 de junio, de medidas urgentes en materia de vivienda, de tramitación de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística. El precepto mencionado completo dispone:

“En el suelo urbano de todos los municipios de la Comunidad Autónoma del País Vasco el aprovechamiento susceptible de apropiación por el titular de un terreno mediante el cumplimiento de los deberes legalmente establecidos será el siguiente:

a) En los municipios en los que sea de aplicación íntegra el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, el resultado de referir a la superficie del terreno de su propiedad el 85 por 100 del aprovechamiento tipo del área de reparto en que esté comprendido, o, en su caso, y hasta tanto no se produzca en tales municipios la fijación de dicho aprovechamiento tipo, el resultado de referir a la misma superficie el 85 por 100 del aprovechamiento medio de la unidad de ejecución correspondiente, calculado en los términos de la disposición adicional segunda del citado real decreto legislativo.

b) En los municipios en los que no sea de íntegra aplicación el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, el resultado de referir a la superficie del terreno de su propiedad el 85 por 100 del aprovechamiento medio de la unidad de ejecución correspondiente, calculado en los términos de la disposición adicional segunda del citado real decreto legislativo.

c) En cualquiera de los municipios comprendidos en las dos letras anteriores, y cuando el terreno de su propiedad no esté o no deba quedar incluido en una unidad de ejecución, el resultado de referir a la superficie del mismo el 85 por 100 del aprovechamiento permitido en él por el planeamiento en vigor”.

2. El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, registrada con el núm. 4920- 2002, deriva del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Inmobiliaria Altube, S.L., contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao de 29 de abril de 1996, por el que se aprobó definitivamente el proyecto de compensación de la unidad de ejecución 709.01 de Elejábarri, que había aplicado un porcentaje de cesión de aprovechamiento del 15 por 100 en suelo urbano, conforme a lo dispuesto por el art. 27 del texto refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (LS de 1992), precepto declarado inconstitucional por STC 61/1997, de 20 de marzo.

Concluida la tramitación del recurso y con suspensión del plazo para dictar sentencia, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó providencia de 29 de mayo de 2002, por la que se acordaba oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 11 de la Ley vasca 17/1994, que contendría una regulación del aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación acorde con el anulado art. 27 LS de 1992, pero incompatible con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (LS de 1976), por lo que el precepto legal vasco establecería una limitación al derecho de propiedad urbanística que pudiera infringir el art. 149.1.1 CE (competencia estatal para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales, en concreto, del derecho de propiedad). El trámite fue sustanciado conforme a lo dispuesto en el art. 35.2 LOTC.

3. En el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por el que se decide plantear la cuestión de inconstitucionalidad justifica el órgano judicial que el art. 11 a) de la Ley vasca 17/1994 es la norma aplicable al caso sobre el que debe resolverse, en atención al momento en que fue aprobado definitivamente el mencionado Proyecto de Compensación. No podría aplicarse a dicho caso el art. 27 LS de 1992 porque, aunque estaba vigente cuando se dictó el acto administrativo impugnado, la declaración de inconstitucionalidad y consiguiente nulidad llevada a cabo por la STC 61/1997 afectaría al presente supuesto, dado que el acto administrativo no había alcanzado firmeza, por haberse interpuesto recurso contra él, cuando se publicó en el BOE la mencionada resolución del Tribunal Constitucional, el 25 de abril de 1997. Y tampoco sería aplicable lo dispuesto por el Real Decreto Ley 5/1996, de 7 de junio, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de colegios profesionales -que redujo la cesión de aprovechamiento urbanístico-, por ser posterior en el tiempo al acto administrativo impugnado.

El Auto de planteamiento de la cuestión, tras hacer referencia a la doctrina sobre el art. 149.1.1 CE contenida en la STC 61/1997, centra la duda de constitucionalidad que se suscita en este proceso en determinar si una Comunidad Autónoma puede establecer, en ejercicio de su competencia exclusiva en materia de urbanismo, una cesión de aprovechamiento urbanístico en suelo urbano, sin que previamente, en el ejercicio de la competencia que el art. 149.1.1 CE reserva al Estado, éste haya fijado dicha cesión como condición básica del ejercicio del derecho de propiedad en suelo urbano. El art. 11 de la Ley vasca 17/1994 se enmarcaría en el contexto de la definición del contenido del derecho de propiedad sobre terrenos situados en suelo urbano que había llevado a cabo el art. 27 LS de 1992. Pero, declarada la inconstitucionalidad de dicho precepto estatal, se suscita la cuestión relativa a si es constitucionalmente posible aplicar el precepto legal vasco sin que exista una norma del Estado que prevea, no ya los límites de la cesión de aprovechamiento en suelo urbano, sino la misma obligatoriedad de esa cesión en dicha clase de suelo, no prevista en el LS de 1976.

La obligación de ceder aprovechamiento no sería una mera “carga urbanística”, sino, más bien, un límite al derecho de propiedad sobre suelo urbano que sólo puede establecer el Estado en virtud del art. 149.1.1 CE. Esta obligación de cesión la ha vuelto a introducir el Estado para parte del suelo urbano (el no consolidado por la urbanización) en el art. 14.2 c) de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (LRSV), pero no cabría otorgar a dicho precepto eficacia retroactiva (art. 2.3 del Código civil).

Por último argumenta el Auto de planteamiento de la cuestión de constitucionalidad que el art. 47, párrafo segundo, CE (participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los entes públicos) no es un título competencial que atribuya competencia legislativa alguna a la Comunidad Autónoma, sino un principio rector que obliga a todos los poderes públicos, entre ellos, al Estado, que deberá respetarlo cuando, al regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de los españoles en el ejercicio del derecho de propiedad (art. 149.1.1 CE) defina el contenido de la propiedad de los titulares de terrenos en suelo urbano. Por todo ello se acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad con respecto al art. 11 a) de la Ley vasca 17/1994, que podría ser contrario al art. 149.1.1 CE.

4. Por providencia de 17 de junio de 2003 la Sección Primera de este Tribunal acordó admitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad; dar traslado de las actuaciones recibidas, conforme establece el art. 37.2 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, así como al Parlamento y al Gobierno vascos, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno de la Nación, por conducto del Ministerio de Justicia, y al Fiscal General del Estado, para que pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que tuvieran por convenientes; y publicar la incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado” y en el del País Vasco.

5. El Abogado del Estado, en representación del Gobierno de la Nación, presentó su escrito de alegaciones el 9 de julio de 2003. Este escrito comienza poniendo de manifiesto que sería posible entender que el precepto cuestionado, dictado por el legislativo vasco en el marco de lo dispuesto por el art. 27 LS de 1992, quedó invalidado, por razón de esa conexión, el mismo día en que se publicó en el BOE la STC 61/1997, que declaró la inconstitucionalidad del citado art. 27 LS de 1992. No obstante, considera el representante del Gobierno de la Nación como preferible una tesis que, por razones de seguridad jurídica, niegue la propagación o comunicación de la inconstitucionalidad de un precepto legal estatal al autonómico que lo desarrolla o presupone.

Argumenta, a continuación, el Abogado del Estado que si se considerara aplicable la doctrina del ius superveniens a las cuestiones de inconstitucionalidad que envuelven un “problema de delimitación competencial” (STC 28/1997, de 13 de febrero, FJ 2), habría que concluir en la inconstitucionalidad del precepto autonómico, que es manifiestamente incompatible con el art. 14.2 c) de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (LRSV), lo que se deduciría de lo declarado en las SSTC 164/2001, de 11 de julio (FJ 22), y 54/2002, de 27 de febrero. Pero aunque se prescindiera del art. 14.2 c) LRSV sería evidente la contradicción que se da entre la regulación del precepto vasco cuestionado y la del 83.3 LS de 1976, precepto éste que debe considerarse amparado bajo la competencia del art. 149.1.1 CE y que no establecía deber alguno de cesión de aprovechamiento lucrativo en suelo urbano. Nada podría oponerse a que se considere el art. 83.3 LS de 1976 como una “condición básica”. La limitación a la inferencia de bases a partir de la legislación preconstitucional (STC 37/2002, de 14 de febrero, FJ 9) no sería aquí aplicable, porque la competencia para establecer condiciones básicas no se encuadra en el esquema de distribución competencial “bases-desarrollo”; y porque, en todo caso, falta el presupuesto establecido por la citada STC 37/2002 para excluir la inferencia de bases -que el legislador postconstitucional establezca válidamente bases o condiciones básicas “de manera aparentemente completa e innovadora”-, pues la inconstitucional Ley 8/1990, de 25 de julio, y el LS de 1992 no merecerían conceptuarse como válido intento de fijar condiciones básicas completas en materia de propiedad urbana.

A juicio del Abogado del Estado, no podría negarse que el 83.3 LS de 1976 (que no establece deber de cesión de aprovechamiento lucrativo en suelo urbano) estaría amparado por el art. 149.1.1 CE y que el precepto vasco cuestionado (cesión del 15 por 100 del aprovechamiento) es incompatible con aquél. Por lo expuesto solicita la representación procesal del Gobierno de la Nación que se dicte sentencia estimatoria de la cuestión, en la que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 11 a) de la Ley vasca 17/1994.

6. El Letrado de los Servicios Jurídico-Centrales de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco presentó su escrito de alegaciones el 9 de julio de 2003. La representación del Gobierno vasco comienza su escrito con la exposición del contenido de los títulos competenciales que entran en colisión en el presente caso, para lo que se sirve de la doctrina contenida en la citada STC 61/1997. Ante la inexistencia de condiciones básicas estatales garantizadoras de la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad que se refieran a la distribución de las plusvalías urbanísticas entre el titular de un terreno y la comunidad (art. 47, párrafo segundo, CE), se plantea en este escrito una doble posibilidad interpretativa: o bien se entiende que la inactividad legislativa estatal supone que el propietario del terreno patrimonializa el 100 por 100 del aprovechamiento urbanístico en suelo urbano; o bien se entiende que la falta de ejercicio de esa competencia legislativa estatal lleva consigo una entrega a la Comunidad Autónoma de la regulación del porcentaje de cesión. Esta segunda es la interpretación que se defiende en estas alegaciones, que concluyen con la solicitud de que se dicte sentencia en la que se declare la constitucionalidad del precepto cuestionado.

7. El Letrado del Parlamento Vasco presentó su escrito de alegaciones el 9 de julio de 2003. A su juicio, el planteamiento en el que se apoya la cuestión de inconstitucionalidad no guardaría sintonía con la jurisprudencia constitucional. De la doctrina sobre las condiciones básicas que se contiene en la STC 61/1997 se desprendería que el art. 149.1.1 CE permitiría al Estado, cuando éste lo considerase conveniente, regular las condiciones básicas que se imponen a la legislación de las Comunidades Autónomas. Pero la inactividad estatal no puede impedir, sin embargo, a las Comunidades Autónomas ejercer sus competencias en la forma prevista en sus respectivos Estatutos de Autonomía. Sobre esta cuestión sería expresiva la doctrina de la STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 9, según la cual “el art. 149.1.1 CE, más que delimitar un ámbito material excluyente de toda intervención de las Comunidades Autónomas, lo que contiene es una habilitación para que el Estado condicione -mediante, precisamente, el establecimiento de unas condiciones básicas uniformes- el ejercicio de esas competencias autonómicas con el objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles”. Eso es lo que, según este escrito de alegaciones, sucedería con el art. 11 de la Ley vasca 17/1994, que sólo habría sido desplazado por una condición básica estatal cuando se dictó el art. 14 LRSV, precepto que, por su parte, determinó que el legislador vasco procediera a acomodar su legislación a la nueva condición básica estatal.

Por otra parte considera el Letrado del Parlamento Vasco que el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no se apoya en una interpretación correcta de lo que el art. 47, segundo párrafo, CE permite legislar a las Comunidades Autónomas con respecto a la función social de la propiedad urbana. La recuperación de las plusvalías generadas por la actuación urbanística puede considerarse por la ley autonómica como una de las cargas y obligaciones derivadas de la función social de la propiedad (art. 33.2 CE), cual es el caso del precepto cuestionado, sin que ningún reproche de inconstitucionalidad pueda dirigirse contra esta regulación mientras el legislador estatal no establezca condiciones básicas incompatibles con ella en virtud del art. 149.1.1 CE. Por todo ello termina este escrito con la solicitud de que se desestime la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

8. El Fiscal General del Estado presentó su escrito de alegaciones el 15 de julio de 2003. Tras la exposición de los antecedentes, sostiene el Fiscal la tesis de la aplicación del ius superveniens (en concreto, de la regulación de la cesión de aprovechamientos en suelo urbano contenida en la LRSV de 1998), sustancialmente coincidente con la argumentada por el Abogado del Estado en su escrito de alegaciones. Por ello concluye este escrito con la solicitud de que se dicte sentencia estimatoria de la cuestión, que declare la inconstitucionalidad del precepto legal vasco.

9. Por su parte, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 4 de julio de 2003, la Presidenta del Congreso de los Diputados comunicaba que el Congreso no se personaría en este proceso constitucional, ni formularía alegaciones, si bien se ponían a disposición de este Tribunal las actuaciones de la Cámara que pudieran requerirse de la Dirección de Estudios y Documentación de la Secretaría General. Y por escrito registrado el 18 de julio de 2003, el Presidente del Senado comunicaba que la Mesa de la Cámara había acordado solicitar que se tuviera a la Cámara por personada en este proceso y ofrecer su colaboración a efectos de lo dispuesto en el art. 88.1 LOTC.

10. Por providencia de fecha 16 de noviembre de 2004 se acordó señalar para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 18 de dicho mes y año.

Único. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 11 a) de la Ley del Parlamento Vasco 17/1994, de 30 de junio, de

medidas urgentes en materia de vivienda, de tramitación de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística, que regula el porcentaje de cesión y patrimonialización de aprovechamiento urbanístico de los propietarios de suelo urbano incluidos en

unidad de ejecución en los denominados municipios de “aplicación íntegra” de la Ley del suelo de 1992 en el País Vasco. Suscita el mencionado órgano judicial, en síntesis, la duda de si es constitucionalmente posible una regulación como la del precepto

legal vasco sin que exista una norma del Estado que, en ejercicio de la competencia estatal del art. 149.1.1 CE, establezca, no ya los límites de la cesión de aprovechamiento en suelo urbano, sino la misma obligatoriedad de esa cesión en dicha clase de

suelo, que no estaba prevista en el texto refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (LS de 1976).

La cuestión, planteada en idénticos términos (aunque referida a la totalidad del art. 11 de la Ley vasca 17/1994), ha sido ya resuelta con un pronunciamiento desestimatorio por este Tribunal en la reciente STC 178/2004, de 21 de octubre. De acuerdo con esta Sentencia, cuando el precepto cuestionado fue dictado, “la legislación urbanística autonómica [estaba] vinculada sólo por las condiciones básicas que, de conformidad con la Constitución, había establecido el Estado en la Ley del suelo de 1992 [texto refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio], entre las que no se contaba la determinación del concreto porcentaje de cesión de aprovechamiento, aunque sí la existencia del deber de cesión. La legislación autonómica reguladora del urbanismo podía, por tanto, fijar el mencionado porcentaje. Procede, pues, declarar que el art. 11 de la Ley vasca 17/1994 no es inconstitucional por la supuesta vulneración del art. 149.1.1 CE que se argumenta en el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad” (STC 178/2004, de 21 de octubre, en especial FJ 7). En lo demás debemos remitirnos a la fundamentación y fallo de la citada Sentencia.

1. Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez respecto de la Sentencia del Pleno de 18 de noviembre de 2004, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4920-2002, al que se adhiere el Magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel

Mantengo el disentimiento que expresé (ex artículo 90.2 LOTC) en el Voto particular a la STC 178/2004, de 21 de octubre, en las cuestiones de inconstitucionalidad núms. 4104/99 y 1661-2002 y, en concreto, lo que dije en los fundamentos jurídicos 1 a 3 del mismo, que son aplicables al presente supuesto. Para la solución del caso resulta que el texto refundido de la Ley de 1976 ha ocupado en forma sobrevenida la posición de condiciones básicas del artículo 149.1.1 CE (STC 173/1998, FJ 9) respecto de la legislación autonómica vasca. No hay otras cesiones en suelo urbano que las que establece el artículo 83.3 LS de 1976. Por ello, y como consecuencia de la STC 61/1997, el artículo 11 de la Ley vasca 17/1994 entró en colisión con las condiciones básicas sobrevenidas, resultando desplazado por el Derecho estatal y siendo inaplicable al caso concreto que se nos plantea.

Expresando mi respeto al criterio de la mayoría, firmo este Voto particular en Madrid, dieciocho de noviembre de dos mil cuatro.