Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. El 20 de marzo de 2015 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal un oficio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda) al que se acompaña, junto al testimonio del recurso contencioso-administrativo núm. 4497-2013, interpuesto contra el Decreto 83/2013, de 6 de junio, por el que se aprueba la fusión voluntaria de los municipios de Oza dos Ríos y Cesuras y se constituye el municipio Oza-Cesuras, el Auto de 6 de marzo de 2015 por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 32.1 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración local de Galicia.

2. Los antecedentes que interesa destacar a los efectos de este proceso constitucional son los siguientes:

a) Por Decreto 83/2013, de 6 de junio, la Xunta de Galicia aprobó la fusión voluntaria de los municipios de Oza dos Ríos y Cesuras, dando lugar al nuevo municipio de Oza-Cesuras.

b) El 10 de julio de 2013, doña M.P.P.S, concejal del municipio de Cesuras que había votado en contra de la decisión de iniciar la tramitación por la Xunta del expediente de fusión, presentó ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia recurso contencioso-administrativo contra el citado Decreto 83/2013, de 6 de junio. En su recurso, alegaba como único motivo de impugnación el incumplimiento del régimen de mayorías establecido en el art. 32.1 de la Ley 5/1997, de 22 de junio, de la administración local de Galicia, que dice:

“Las alteraciones de términos municipales podrán, asimismo, ser tramitadas, con carácter voluntario, por los Ayuntamientos interesados. En tal caso, el expediente será iniciado por los acuerdos de los respectivos Ayuntamientos, adoptados con el voto favorable de las dos terceras partes del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación.”

Según se argumentaba en el recurso, teniendo el Ayuntamiento de Cesuras once concejales, las dos terceras partes exigidas por el precepto hubiesen requerido el voto favorable de, al menos, ocho concejales a la solicitud de fusión, y sin embargo esa solicitud se aprobó solamente por siete votos contra cuatro. Esto es, se cumplió la exigencia de mayoría absoluta que el precepto requiere “en todo caso”, pero no la superior de mayoría de dos tercios también impuesta en el referido art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia. La Xunta de Galicia, en cambio, había tramitado y aprobado dicha fusión amparándose en el art. 47.2 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL), modificada en este punto por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, que dice:

“Se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones para la adopción de acuerdos en las siguientes materias:

a) Creación y supresión de municipios y alteración de términos municipales.”

c) Una vez concluso el procedimiento, y antes de dictar Sentencia, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó providencia de 12 de febrero de 2015, por la que, al amparo de lo previsto en el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), acordó dar a las partes y al Ministerio Fiscal el plazo común e improrrogable de diez días para que pudiera alegar sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 32 de la Ley de la Administración local de Galicia, o sobre el fondo de ésta.

d) Por escrito presentado el 26 de febrero de 2015, la representación de la parte actora se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por la Sala. Para ella, la citada cuestión no supera el denominado “juicio de relevancia”, pues a su juicio lo único que debe resolverse en el recurso contencioso-administrativo interpuesto es si la Xunta de Galicia, al dictar el Decreto impugnado, inaplicó o no la citada Ley autonómica, de suerte que tanto si la citada Ley es constitucional como si no lo es, el Decreto recurrido, para la parte, seguiría siendo nulo, por contravenir el citado art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia.

El Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, en representación del Ayuntamiento de Oza-Cesuras, presentó sus alegaciones el mismo día 26 de febrero de 2015, apoyando el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Para él, existen dos disposiciones legales contradictorias, el art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia y el art. 47.2 a) LBRL, y únicamente el Tribunal Constitucional puede solventar esta contradicción, haciéndolo además mediante la expulsión del ordenamiento de la disposición autonómica, ya que el art. 47.2 LBRL tiene carácter formal y materialmente básico al amparo del art. 149.1.18 CE, según estableció ya la STC 66/2011, de 16 de mayo.

Por escrito fechado el 24 de febrero de 2015 el Letrado de la Xunta de Galicia presentó sus alegaciones instando el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Cita las SSTC 33/1993 y 159/2012, que resolvieron idéntico debate acerca de la inconstitucionalidad sobrevenida de leyes autonómicas por modificación de la ley básica estatal, y concluye que según la jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 173/2002 y 1/2003) solo el Tribunal Constitucional puede resolver esta contradicción entre normas legales y depurar el ordenamiento en estos casos.

El 24 de febrero de 2015 presentó sus alegaciones el Ministerio Fiscal, que tras repasar los antecedentes del caso y los precedentes que representan las SSTC 66/2011 y 159/2012, concluye que concurren los presupuestos necesarios para plantear la cuestión de inconstitucionalidad, “aun cuando se sepa que el resultado de la respuesta del Tribunal Constitucional es el de declarar contraria a la Constitución la ley autonómica. Ya el voto particular de la STC de 2011 antes citada señalaba la anormalidad y antieconómica (sic) de la vía seguida”.

e) Por Auto de 6 de marzo de 2015 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 32.1 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de administración local de Galicia, por la posible vulneración del art. 149.1.18 CE.

3. El Auto de planteamiento comienza identificando el precepto cuestionado, que reproduce, y el precepto constitucional de contraste, que igualmente transcribe, así como el precepto estatal que concreta la supuesta vulneración constitucional, el art. 47.2 a) LBRL. Recuerda asimismo que en el recurso contencioso-administrativo que debe resolver se cuestiona que el Decreto impugnado haya respetado el régimen de mayorías exigido por el art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia, y concluye: “Tal es la medida en que la decisión del proceso depende de la validez de la norma cuestionada”.

Acto seguido, recuerda la doctrina de este Tribunal según la cual solo puede ser él, y no los órganos de la jurisdicción ordinaria, quien fiscalice las leyes post constitucionales y depure el ordenamiento expulsando del mismo una norma con rango de ley (SSTC 66/2011 y 159/2012). Y ello le lleva a plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

4. Por providencia de 9 de junio de 2015, el Pleno del Tribunal, a propuesta de la Sección Cuarta, acordó admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en relación con el art. 32.1 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de administración local de Galicia, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1 c) LOTC, deferir a la Sala Segunda el conocimiento de la cuestión, así como dar traslado de las actuaciones recibidas (art. 37.3 LOTC) al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno, por conducto del Ministro de Justicia, y al Fiscal General del Estado, así como a la Xunta de Galicia y al Parlamento de Galicia, por conducto de sus Presidentes, al objeto de que, en el improrrogable plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimasen convenientes. Se acordó, asimismo, comunicar esta resolución al órgano judicial promotor de la cuestión, a fin de que el procedimiento del que la misma emana permaneciera suspendido hasta que este Tribunal resolviera definitivamente (art. 35.3 LOTC). Y se ordenó, por último, la publicación de la incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Diario Oficial de Galicia”.

5. Por escrito de 16 de junio de 2015, registrado en este Tribunal el siguiente día 18, el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó a este Tribunal el acuerdo de la Mesa de la cámara de la misma fecha por el que se tiene por personado al Congreso de los Diputados en este procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del artículo 88.1 LOTC.

6. El 24 de junio de 2015 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito del Presidente del Senado comunicando el acuerdo de la Mesa de la cámara de 23 de junio en el que se tiene por personada a la citada cámara en el procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del artículo 88.1 LOTC.

7. El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, presentó sus alegaciones el 26 de junio de 2015. En ellas, recuerda que el debate suscitado es “prácticamente idéntico” al resuelto en las SSTC 66/2011 y 159/2012, a propósito de la inconstitucionalidad sobrevenida del art. 131.2 de la Ley 14/1990, de 26 de julio, del régimen jurídico de las Administraciones públicas de Canarias, que regulaba las mayorías necesarias para un cambio de capitalidad del municipio, tras la modificación del régimen de mayorías previsto en la Ley de bases de régimen local operado por la Ley 57/2003. La contradicción en que había entrado esa norma autonómica con ese nuevo régimen de mayorías instaurado por la citada Ley 57/2003 provocó que en aquel caso este Tribunal declarase: (a) que no podía un órgano de la jurisdicción ordinaria inaplicar por su propia autoridad una ley autonómica por contravenir una ley básica estatal; y (b) que la citada norma autonómica era, verdaderamente, formal y materialmente básica, al amparo del art. 149.1.18 CE, por lo que había incurrido en inconstitucionalidad sobrevenida y era en consecuencia inconstitucional y nula.

Como en este caso aprecia la misma contradicción con la única variación de que el supuesto enjuiciado no es el de alteración de la capitalidad del municipio [art. 47.2 d) LBRL] sino el de fusión de ayuntamientos [art. 47.2 a)], entiende que concurren todos los presupuestos para la declaración de inconstitucionalidad, mediata o indirecta, del art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia aquí cuestionado: carácter básico de la norma estatal infringida; contradicción insalvable entre los preceptos enfrentados, e imposibilidad de que la norma estatal básica desplace o prevalezca (art. 149.3 CE) sobre la norma autonómica sin previa declaración de inconstitucionalidad de ésta.

8. El 26 de junio de 2015 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito de la Presidenta del Parlamento de Galicia al que se acompaña el certificado del acuerdo de personación tomado por la Mesa de la citada cámara y las alegaciones efectuadas por el Letrado oficial mayor del Parlamento de Galicia.

En esas alegaciones se asume el carácter básico del art. 47.2 a) LBRL, en su redacción resultante de la Ley 57/2003, ya que el carácter básico del régimen de mayorías de los órganos de gobierno local fue destacado ya en las SSTC 33/1993 y 331/1993. En consecuencia, se dice, la regla de mayoría de dos tercios establecida en el precepto cuestionado, que reproduce la originariamente establecida en la LBRL pero hoy modificada por la Ley 57/2003, “deviene inaplicable desde la entrada en vigor de la Ley 57/2003, que la sustituye por la regla de la mayoría absoluta”; no obstante, prosigue el Letrado de la cámara autonómica, es posible defender la constitucionalidad del precepto controvertido. Para ello, dice, debe partirse de que el Parlamento de Galicia, al aprobar la Ley 5/1997, de 22 de julio, de administración local de Galicia, actuó dentro del marco competencial autonómico y con sujeción a la normativa estatal básica vigente en aquel momento.

En la regulación del régimen de mayorías, el Parlamento de Galicia bien podía haberse remitido simplemente a la normativa básica del Estado, pero optó, en lugar de ello, por reproducir las mayorías fijadas en aquella, en aras de la seguridad jurídica proclamada en el art. 9.3 CE. Una técnica legislativa habitual y validada por este propio Tribunal Constitucional (STC 146/1993).

La contravención sobrevenida de ese precepto originario con la nueva normativa básica actualizada por la Ley estatal 57/2003 no debe conducir a una declaración de inconstitucionalidad, sino a la aplicación de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE, cuya aplicabilidad demanda en este caso el Letrado der la cámara autonómica.

No ignora, concluye, los casos de las SSTC 66/2011 y 159/2012, pero según su parecer sería interesante que se reinterpretara o matizara esa doctrina de manera que se distingan dos supuestos: el de colisión entre una ley autonómica y una ley estatal en el momento mismo en que aquélla es aprobada, y el de colisión de una norma autonómica originariamente acorde con la normativa estatal básica pero posteriormente contraria a ella por la modificación de esta última. En este segundo caso, sostiene, no sería necesaria la declaración de inconstitucionalidad, sino que cabría su mera inaplicación por haber sido desplazada por la norma estatal, al amparo de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE. Esta le parece la solución más sencilla y acorde con las exigencias del funcionamiento ordinario del sistema normativo, evitando las disfuncionalidades que acarrea la doctrina plasmada en las SSTC 66/2011 y 159/2012, que acaban extendiéndose al orden procesal.

Considera por ello que debe desestimarse la presente cuestión de inconstitucionalidad, porque la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia podía haber determinado de manera inmediata, a través de la cláusula de prevalencia (art. 149.3 CE), cuál era el precepto aplicable y el régimen de mayorías exigido. Recuerda que la doctrina de este Tribunal ha admitido la inaplicación de leyes por órganos de la jurisdicción ordinaria en otros supuestos, como el de las leyes preconstitucionales (STC 4/1981), los textos refundidos y articulados, que pueden confrontarse con las bases aprobadas por el Parlamento (SSTC 51/1982, 47/1984 y 159/2001) y las leyes contrarias al derecho de la Unión Europea, que deben inaplicarse por exigencia del principio de primacía.

9. Por escrito registrado el 2 de julio de 2015, el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, en representación y defensa del Ayuntamiento de Oza-Cesuras, se personó ante este Tribunal y solicitó que se entendieran con él las sucesivas actuaciones.

10. El Letrado de la Xunta de Galicia presentó sus alegaciones el 3 de julio de 2015 interesando la estimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad “por acatamiento debido” de la doctrina de este Tribunal. En lo que a este proceso constitucional interesa, recuerda que para la Administración, al resolver el expediente de fusión, aplicar el precepto cuestionado (art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia) implicaba vulnerar, sin duda alguna, el art. 47.2 d) LBRL. Y apoya en las consideraciones recogidas en el Dictamen 390/2013 del Consello Consultivo de Galicia, emitido con ocasión de la disyuntiva que este caso se presentaba ante la Administración, la necesidad de optar por la aplicación de este último precepto, el estatal. No ofrece duda alguna, sostiene, que la vulneración de la normativa básica estatal por el art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia se produjo de manera sobrevenida, como consecuencia de la modificación de la Ley de bases de régimen local por la Ley 57/2003; y no puede omitirse tampoco que esa reforma ya ha sido considerada formal y materialmente básica por este Tribunal Constitucional en las SSTC 66/2011 y 159/2012. En consecuencia, y por aplicación de esa doctrina: (i) a la Xunta de Galicia no le quedó más alternativa que aplicar esa normativa estatal formal y materialmente básica; (ii) pero la Sala de lo Contencioso-Administrativo no puede inaplicar por su propia autoridad y en virtud de la cláusula de prevalencia el precepto autonómico cuestionado, contrario a esa norma estatal básica; (iii) es únicamente este Tribunal Constitucional el que puede declarar la inconstitucionalidad mediata y sobrevenida del art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia, y su nulidad. Concluye por todo ello la necesaria estimación de la cuestión de inconstitucionalidad.

11. Por diligencia de ordenación de 6 de julio de 2015, la Secretaría de la Sala Segunda de este Tribunal acordó tener por personado y parte al Letrado Asesor Jurídico de la Diputación Provincial de A Coruña, en representación del Ayuntamiento de Oza-Cesuras, y tenerle por personado y parte en la presente cuestión de inconstitucionalidad, entendiéndose con él las sucesivas actuaciones y, conforme establece el art. 37.2 LOTC, concederle un plazo de 15 días para que formule las alegaciones que estime convenientes.

12. El 31 de julio de 2015 tuvieron entrada en este Tribunal las alegaciones de la Fiscal General del Estado, en las que se defiende la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad. Tras hacer un extenso resumen de los antecedentes del caso, se apoya en las ya citadas SSTC 66/2011 y 159/2012 para concluir que la modificación legislativa del art. 47.2 d) LBRL operada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, ha provocado que el art. 32.1 de la Ley gallega haya resultado, de manera sobrevenida, contrario a ese nuevo marco básico estatal resultante de la Ley 57/2003, y que de conformidad con la doctrina sentada en las dos Sentencias citadas, ello deba conducir a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia por este Tribunal Constitucional.

13. Mediante providencia de 12 de abril de 2016 el Pleno, en su reunión de esa fecha y conforme establece el artículo 10.1 n) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a propuesta de la Sala Segunda, acordó recabar para sí el conocimiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

14. Por providencia de 24 de mayo de 2016, se acordó señalar para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 25 del mismo mes y año.

1. La presente cuestión de inconstitucionalidad se plantea en relación con el art. 32.1 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de administración local de Galicia, que exige un régimen de mayorías cualificadas para la fusión de municipios que resulta contrario al fijado en el art. 47.2 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local (LBRL), siendo ambos preceptos aplicables en el proceso a quo y determinantes del fallo que haya de dictarse en cuanto que en ese proceso se impugna un Decreto que aprueba la fusión voluntaria de dos municipios cuya iniciativa, que requiere un acuerdo municipal en tal sentido, habría cumplido el régimen de mayorías establecido en una de ellas (estatal) pero no el de la otra (la autonómica).

Inicialmente, ambas normas, el art. 47.2 a) LBRL y el art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia, exigían la misma mayoría de dos tercios del número de miembros de la corporación para la adopción de un acuerdo que implicase la alteración de términos municipales. Pero la modificación introducida en la primera por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, que redujo esa mayoría cualificada prevista en el art. 47.2 LBRL de los dos tercios a la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación, ha provocado, según la Sala promotora, que el precepto autonómico haya quedado incurso en “inconstitucionalidad sobrevenida”, en expresión, entre otras, de las SSTC 66/2011, de 16 de mayo, FJ 5, y 159/2012, de 17 de septiembre, FJ 5, que resuelven un conflicto de normas muy semejante a este que ahora se plantea [en aquel caso se trataba de la alteración de la capitalidad de un municipio, letra d) del mismo art. 47.2 LBRL, siendo la norma cuestionada y a la postre declarada nula por este Tribunal procedente de la Comunidad Autónoma de Canarias, y no gallega].

En estricta aplicación de esa doctrina, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia eleva la presente cuestión de inconstitucionalidad para que este Tribunal declare esa “inconstitucionalidad sobrevenida” del art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia, teniendo presente el carácter formal y materialmente básico del nuevo art. 47.2 LBRL ya declarado en las citadas SSTC 66/2011 y 159/2012, por referencia a su letra d).

Nos encontramos así ante un nuevo caso de los que hemos denominado inconstitucionalidad indirecta o mediata, en los que la norma autonómica controvertida no vulnera directa o frontalmente un precepto de la Constitución, sino que lo hace de manera secundaria o derivada, por infringir una norma de rango infraconstitucional dictada por el Estado en el ejercicio de sus competencias propias (entre otras muchas, STC 166/2014, de 22 de octubre, FJ 3).

2. En estos casos de inconstitucionalidad mediata sobrevenida es, efectivamente, doctrina de este Tribunal —véase por todas la antes aludida STC 159/2012, FJ 5, y las allí citadas— que la modificación de la normativa estatal básica de obligado acatamiento por las comunidades autónomas no provoca la derogación o desplazamiento del precepto legal autonómico anterior y contrario a esa nueva normativa básica, sino que provoca su “inconstitucionalidad sobrevenida”, de modo que no puede un órgano de la jurisdicción ordinaria inaplicar, por su propia y exclusiva autoridad, esa norma de rango legal, sino que el sometimiento estricto de la jurisdicción ordinaria al “imperio de la ley” (art. 117.1 CE) y el monopolio de este Tribunal Constitucional en la fiscalización de la constitucionalidad de las leyes obligan, de acuerdo con el art. 163 CE, a promover la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

Descansa esa doctrina, como decimos, en la idea de que los “órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley (STC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 16), dado que el constituyente ha querido sustraer al Juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución (STC 17/1981, de 1 de junio, FJ 1). La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular —como se declara en el preámbulo de nuestra Constitución— y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España (por todas, SSTC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4; 104/2000, de 13 de abril, FJ 8; y 120/2000, de 10 de mayo, FJ 3)” (SSTC 66/2011, FJ 6, y 159/2012, FJ 5, ambas con cita de la STC 173/2002, de 9 de octubre, FJ 9; en el mismo sentido, STC 162/2009, de 29 de junio, FJ 3).

Este Tribunal considera, sin embargo, que según los argumentos que se exponen a continuación, debe apartarse de la doctrina antes indicada en un caso como el que da origen a la presente cuestión de inconstitucionalidad en que la legislación autonómica no ha hecho sino reproducir la legislación básica, y ésta se modifica después en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica.

3. Conviene poner de manifiesto que, tal como se expone en el antecedente 2 de esta resolución, el objeto del proceso en el que se planteó la presente cuestión de inconstitucionalidad, fue un Decreto de la Xunta de Galicia que aprobó la fusión voluntaria de dos municipios de dicha comunidad, Oza dos Rios y Cesuras, que habían decidido dicha fusión en virtud de acuerdos de los que el adoptado por el Ayuntamiento de Cesuras lo fue con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación, tal como exigía el art. 32.1 de la Ley de la Administración local de Galicia, pero no con el de las dos terceras partes de su número de hecho, tal como también exige ese mismo precepto.

Sin embargo el Decreto de la Xunta de Galicia impugnado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo que plantea la inconstitucionalidad de aquel precepto, no lo aplicó, sino que consideró que resultaba aplicable el art. 47.2 a) LBRL, que, tras su modificación por la Ley 57/2003 redujo esa mayoría cualificada, considerando suficiente la mayoría absoluta del número legal de los miembros de la corporación.

Así pues, fue la propia Administración la que, en el trance de decidir el expediente que se le había presentado, entendió que la contradicción entre la norma autonómica y la posterior legislación básica estatal debía resolverse en favor de esta última, considerando inaplicable la primera.

Es claro que el reproche que nuestra doctrina constitucional, expuesta en el fundamento jurídico anterior, viene haciendo a los órganos de la jurisdicción ordinaria, la de enjuiciar por sí mismos un supuesto de inconstitucionalidad mediata de una ley autonómica, si bien se trate de una inconstitucionalidad sobrevenida, no procede en este caso, en que la inaplicación de la legislación autonómica se ha llevado a cabo por la propia Administración, que no puede promover cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Pero ello no altera la esencia del problema planteado, si acaso pone de manifiesto de un modo más patente las consecuencias inconvenientes a que conduce la aplicación de nuestra doctrina. En definitiva, se trata de la calificación jurídica que merece una ley autonómica que después de su promulgación resulta contraria a la legislación básica estatal posterior a aquélla. Se trata de una ley autonómica que en el momento de su aprobación no contradecía legislación básica alguna porque se limitaba a reproducir su texto, cuando la legislación básica se modifica en términos incompatibles con aquella legislación autonómica y hemos de considerar si esta modificación determina el desplazamiento de la legislación autonómica en favor de la aplicación de la legislación básica estatal posterior, o la inconstitucionalidad sobrevenida de aquélla, con la consecuencia de que, en el primer caso, todos los operadores jurídicos debería optar por la aplicación de la legislación básica posterior, como ha hecho en este caso la Xunta de Galicia, o bien en el segundo, debería aplicarse la legislación autonómica en tanto no se postulase su inconstitucionalidad ante este Tribunal.

4. Este Tribunal utilizó por primera vez la categoría jurídica de la inconstitucionalidad sobrevenida en la STC 4/1981, de 2 de febrero, para referirse a las leyes preconstitucionales que, tras la entrada en vigor de la Constitución, no se ajustaban a ella. Aunque su disposición derogatoria tercera acordó la derogación de cuantas disposiciones se opusieran a lo establecido en ella, el Tribunal advierte que “[l]a peculiaridad de las leyes preconstitucionales consiste… en que la Constitución es una ley superior —criterio jerárquico— y posterior —criterio temporal—. Y la coincidencia de este doble criterio da lugar —de una parte— a la inconstitucionalidad sobrevenida, y consiguiente invalidez de las que se opongan a la Constitución, y —de otra— a su pérdida de vigencia a partir de la misma para regular funciones futuras, es decir a su derogación”. El Tribunal aceptó la posibilidad de controlar a través del recurso abstracto de inconstitucionalidad el ajuste a la Constitución de las leyes así como la posibilidad de que los jueces plantearan la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad con relación a los preceptos de leyes preconstitucionales que les suscitaren alguna duda de constitucionalidad, pero reconociendo en todo caso la potestad de los Jueces y Tribunales de apreciar por sí mismos dichas inconstitucionalidad, a fin de considerar derogadas y, por lo tanto, inaplicables los preceptos preconstitucionales que considerasen contrarios a la Constitución. Según dicha Sentencia, “así como frente a las leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las preconstitucionales los Jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad”.

Esta construcción inicial, limitada a una situación peculiar y, por su propia naturaleza transitoria, se ha aplicado después a supuestos diferentes, siempre de inconstitucionalidad mediata. Late en la doctrina, asentada sin discrepancia alguna, referente a la necesidad de confrontar las leyes autonómicas impugnadas no con la legislación básica vigente en la fecha en que aquella fueron aprobadas sino en la que está vigente cuando el Tribunal dicta su resolución (entre las primeras resoluciones en este sentido, SSTC 137/1986, de 6 de noviembre, FJ 4, y 170/1989, de 19 de octubre, FJ 3, y entre las más recientes, STC 17/2016, de 4 de febrero, FJ 3). Y se recupera, aludiendo expresamente otra vez a la calificación de inconstitucionalidad sobrevenida, cuando la ley autonómica regula un supuesto de hecho no contemplado por el legislador básico estatal, y después éste aprueba una legislación básica incompatible con aquella regulación (STC 1/2003, de 16 enero) y cuando, como es el caso planteado en el presente proceso constitucional, el legislador autonómico al desarrollar legislación básica, reproduce también esa normativa, y ésta es modificada después en términos incompatibles con la legislación autonómica (SSTC 66/2011, de 16 mayo y 195/2015, de 21 de septiembre, entre otras).

5. La articulación de las competencias estatales y autonómicas mediante la técnica de la atribución al Estado de la competencia para dictar la legislación básica sobre una determinada materia y a las Comunidades Autónomas la de aprobar la normativa necesaria de desarrollo determina, en principio, ámbitos materiales tangentes pero no secantes, en el sentido de que la legislación autonómica solo puede ocupar los espacios materiales no regulados por la legislación básica. Sin embargo, la práctica frecuente del legislador autonómico de introducir en su normativa de desarrollo preceptos que corresponden a la legislación básica que se pretendía desarrollar ha dado lugar a numerosos pronunciamientos de este Tribunal que ha fijado una doctrina que puede sintetizarse así: i) Aunque este Tribunal no es juez de la calidad técnica de las leyes, ha advertido los riesgos de ciertas prácticas legislativas potencialmente inconstitucionales, como ocurre en los caso en los que leyes autonómicas reproducían normas incluidas en la legislación básica del Estado (por todas, STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9), aunque no siempre ello determine la inconstitucionalidad de la ley autonómica. ii) Si la reproducción de la ley básica se produce por el legislador autonómico en una materia sobre la que la Comunidad Autónoma carece de competencias, la falta de habilitación autonómica debe conducirnos a declarar la inconstitucionalidad de la norma (STC 341/2005, antes citada, FJ 9, o más recientemente SSTC 123/2013, de 23 de mayo, FJ 8, y 137/2012, de 19 de junio, FJ 2), salvo supuestos excepcionales como el aludido en la STC 47/2004, de 25 de marzo. iii) Cuando la norma reproducida y la que reproduce se encuadran en una materia sobre la que ostentan competencias tanto el Estado como la Comunidad Autónoma, al margen de reproches de técnica legislativa, la consecuencia no será siempre la inconstitucionalidad sino que habrá que estar a los efectos que tal reproducción puede producir en el caso concreto (nuevamente, STC 341/2005, FJ 9, y también STC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 18).

6. La reproducción por la legislación autonómica de desarrollo de preceptos de la legislación básica puede utilizarse y de hecho se utiliza normalmente como medio para facilitar al operador jurídico el conocimiento de la normativa aplicable, incluyendo en un solo texto el conjunto de la normativa a tener en cuenta, pero su virtualidad no alcanza, como es obvio, a alterar la naturaleza de la legislación reproducida ni para que el legislador autonómico pueda atribuirse potestad alguna de influir en la legislación básica, por mucho que haya sido reproducida en la legislación de desarrollo. En particular, no solo no puede implicar bloqueo alguno en la potestad del legislador estatal, cuya capacidad de alterar las bases inicialmente fijadas ha sido reconocida repetidamente por la doctrina de esta Tribunal (por todas, STC 161/2013, de 26 de septiembre, FJ 9), sino que, si esa modificación se produce es el legislador autonómico el que debe acomodarse a la modificación de la legislación estatal básica [SSTC 158/2011, de 19 de octubre, FJ 8, 99/2012, de 8 de mayo, FJ 2 b), 146/2013, de 11 de julio, FJ 4 o 182/2013, de 23 de octubre, FJ 8].

Pero si esa acomodación no tiene lugar el operador jurídico primario se encuentra ante una alternativa en la que inevitablemente ha de dar preferencia a una de las dos leyes en conflicto, en detrimento de la otra. O bien, como en el supuesto resuelto por la STC 195/2015, de 21 de septiembre, la Administración aplica la normativa autonómica y no la legislación básica estatal vigente, o bien, como en el supuesto que da lugar al presente proceso constitucional, o el resuelto por la STC 66/2011, de 16 de mayo, la Administración tiene en cuenta la nueva legislación básica e inaplica la anterior legislación autonómica que reproducía la legislación básica ya derogada.

El operador jurídico primario, al que preferentemente van destinadas las normas, tiene necesariamente que operar con la técnica del desplazamiento de una de las leyes en conflicto y no tiene legitimación para suscitar cuestión de inconstitucionalidad, pues su planteamiento se reserva a los jueces y tribunales, y esto significa que el asunto se ha judicializado, lo que representa siempre una situación indeseable, de tal modo que otorgar preferencia a la legislación básica estatal es la solución lógica a una situación provocada por la propia Comunidad Autónoma que ha incumplido su deber de inmediata acomodación de su legislación de desarrollo a la nueva legislación básica. Es la solución que deriva del carácter superfluo de la legislación reproductora, que no añade nada a la legislación básica para que aquélla pueda ser considerada realmente normativa de desarrollo. Es la técnica que utiliza con toda naturalidad la jurisdicción ordinaria para inaplicar, sin que esto signifique su nulidad, preceptos de reglamentos ejecutivos que transcriben la ley que desarrollan, cuando ésta se modifica. Es la técnica que también se utiliza por la jurisdicción ordinaria, y que este Tribunal ha considerado conforme con la Constitución (SSTC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5, y 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 6), cuando inaplica normas con rango legal que contradicen normativa comunitaria europea. Es fin, es la solución que se corresponde con lo dispuesto en el art. 149.3 CE que atribuye a las normas del Estado prevalencia sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas.

El art. 149.3 CE es un precepto destinado no a fijar las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas, sino a solucionar los conflictos que puedan producirse en aplicación de las normas respectivas y que no hayan de resolverse mediante la declaración de inconstitucionalidad de una de ellas. De sus distintas reglas, una de las cuales es la de la prevalencia de las normas del derecho estatal en los términos que la misma describe (“prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”), resultan destinatarios los aplicadores del Derecho sin distinción, y su finalidad no es otra que la de asegurar la plenitud del ordenamiento, tal y como ha afirmado de manera reiterada este Tribunal [entre otras, SSTC 118/1996, de 27 de junio, FFJJ 4 y 9; 61/1997, de 20 de marzo, FJ 12.c); 157/2004, de 21 de septiembre, FJ 13, o 139/2011, de 14 de septiembre, FJ 4]; reservando la Constitución a su vez a este último, el monopolio de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes.

El art. 149.3 CE proporciona una herramienta útil para que las relaciones entre el ordenamiento jurídico estatal y los de las Comunidades Autónomas puedan desarrollarse con fluidez, en situaciones que no demanden como respuesta la declaración de inconstitucionalidad de las leyes de alguno de ellos; teniendo en cuenta que las Comunidades Autónomas ni son competentes “…‘para determinar los efectos que sus normas producen sobre el Derecho estatal preexistente, pues la vigencia y aplicabilidad de éste será la que resulte de las normas constitucionales que regulen la relación entre el ordenamiento estatal y el autonómico (así, el art. 149.3 CE), y no lo que establezca el legislador autonómico’ (STC 132/1989, FJ 33)” [STC 157/2004, de 21 de septiembre, FJ 13], ni lo pueden ser para condicionar el Derecho estatal posterior.

Este Tribunal ha declarado hasta ahora que el control de la adecuación de la legislación autonómica a la legislación básica que desarrolla, no puede llevarse a cabo por aplicación del principio de prevalencia de las normas del Estado (art. 149.3 CE), sino que es un auténtico control de constitucionalidad reservado al Tribunal Constitucional (STC 163/1995, de 8 de noviembre, FJ 4). Por ello, en los supuestos en que con apoyo en títulos competenciales distintos, Comunidad Autónoma y Estado aprueban productos normativos incompatibles, el conflicto planteado se resuelve sin traer a colación el art. 149.3 CE, en favor del título competencial considerado más específico (SSTC 87/1987, de 2 de junio, FJ 2; 190/2000, de 13 de julio, FJ 4; 188/2001 de 20 de septiembre, FJ 6, y 214/2015, de 22 de octubre, FJ 3; así como las citadas en este mismo fundamento jurídico).

La cuestión que se plantea en este caso es diferente, pues la Comunidad Autónoma de Galicia, al incluir en la Ley 5/1997, de 22 de julio, su artículo 32.1, no lo hizo reclamando una competencia propia, sino por puro mimetismo con la regulación contenida en la legislación básica que aquella ley pretendía desarrollar. Este es uno de los casos en los que la aplicación del principio de prevalencia del derecho estatal no determina la derogación de la norma autonómica ni ha de conducir a su nulidad por inconstitucionalidad sobrevenida, sino que puede resolverse, como ha hecho la Xunta de Galicia, inaplicando la ley autonómica por considerar prevalente la posterior legislación básica estatal. Supone el único resultado constitucionalmente respetuoso con la plenitud del ordenamiento (art. 149.3 CE), si el asunto no se hubiera judicializado, y es el único también al que en todo caso puede llegar el órgano judicial que conoce del mismo en vía contencioso-administrativa, tras el planteamiento y estimación de una cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal, la cual resulta por todo ello innecesaria.

La consecuencia de todo lo anterior significa que la Xunta de Galicia actuó acertadamente y que esa prevalencia del Derecho estatal debe jugar en tanto no haya sido puesta en duda la constitucionalidad de la legislación básica modificada, pues en tal caso el Juez sí debería plantear cuestión de inconstitucionalidad, pero no sobre la legislación autonómica sino sobre la propia legislación básica posterior, si considerase que efectivamente concurrían las condiciones para ello. Algo que no sucede en el presente caso, en que este Tribunal ya se ha pronunciado en favor del carácter básico de la regulación contenida en el art. 47.2 LBRL en las Sentencias 66/2011, de 16 de marzo, FJ 3 y 159/2012, de 17 de septiembre, FJ 3.

7. Proyectadas las anteriores consideraciones a la decisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad, resulta que se nos pregunta sobre la constitucionalidad de una norma que no resulta aplicable al caso, de modo que debemos declarar la inadmisibilidad del presente proceso constitucional, posibilidad que permanece abierta no obstante haberse pronunciado este Tribunal, en su día, en favor de su admisión (así, por ejemplo, SSTC 1/2016, de 18 de enero, FJ 2, y 269/2015, de 17 de diciembre, FJ 2).

1. Voto Particular que formula la Magistrada doña Adela Asua Batarrita a la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 1619-2015

En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con pleno respeto a la opinión de mis colegas que conformaron la mayoría en la presente decisión, formulo mi Voto discrepante de los fundamentos y del fallo, con exposición de los argumentos señalados en la deliberación del Pleno.

1. El primer problema que suscita la Sentencia de la que discrepo proviene de la escasa argumentación que se ofrece para fundamentar la envergadura del cambio de la doctrina jurisprudencial que se acomete. Limitación argumentativa de la que derivan serias incertidumbres en cuanto al alcance de la aplicabilidad de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE en el futuro. El hecho de que se parta de las precisas peculiaridades del caso concreto sobre el que versa la Sentencia, no excusa la necesidad de una cumplida explicación de las razones que justifican ese cambio sustancial de interpretación, y del establecimiento claro y preciso de los supuestos a los que habría de aplicarse, más allá de criterios pragmáticos. La nueva interpretación de la cláusula de prevalencia abre, sin duda, serias incertidumbres para los operadores jurídicos en cuanto a cómo deben proceder cuando se encuentren ante situaciones en las que la norma autonómica, en principio aplicable, y la norma estatal resultan contradictorias.

La Sentencia, al final de su fundamento jurídico 2, anuncia, efectivamente, que se debe apartar de la doctrina según la cual los órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley, dado que la depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes. Y justifica tal apartamiento por tratarse de un caso “como el que da origen a la presente cuestión de inconstitucionalidad en que la legislación autonómica no ha hecho sino reproducir la legislación básica, y ésta se modifica después en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica”.

A primera vista, parece que sólo se aplicaría a supuestos de leges repetitae, y también a primera vista se atisban ya los problemas que suscita ese planteamiento, porque el hecho de que la ley estatal posterior exprese que su regulación es básica no resulta suficiente, de acuerdo con nuestra reiterada doctrina, para que pueda considerarse materialmente básica. Con lo cual se plantea la duda sobre un aspecto tan capital como es el de la delimitación del órgano que puede confirmar, en primer lugar, el carácter efectivamente básico de la norma estatal, y, en segundo lugar, si se produce o no incompatibilidad entre la norma autonómica y la estatal aprobada o modificada posteriormente. Tareas que este Tribunal Constitucional se ha reservado para sí siempre en régimen de monopolio [“comprobar si la calificación de lo básico realizada por el legislador ha sido correcta es función privativa de este Tribunal” (STC 156/1995, de 26 de octubre, FJ 4)], y respecto a las que en esta Sentencia se hace dejación sin aclarar quién va a sustituirlo en esa función. Del tenor de la Sentencia parece deducirse que los “aplicadores del Derecho” han de limitarse a no aplicar la legislación autonómica que haya devenido aparentemente incompatible a posteriori con la legislación básica estatal, sobre el presupuesto de que tal incompatibilidad aparece como indiscutible. ¿Indiscutible conforme al criterio de quién?

Puede aventurarse, además, que este cambio de criterio tendrá lugar no sólo en asuntos idénticos al presente, pues, como se señala en el fundamento jurídico 6, “Este es uno de los casos en los que la aplicación del principio de prevalencia del derecho estatal no determina la derogación de la norma autonómica ni ha de conducir a su nulidad por inconstitucionalidad sobrevenida, sino que puede resolverse, como ha hecho la Xunta de Galicia, inaplicando la ley autonómica por considerar prevalente la posterior legislación básica estatal”. Quiere ello decir que se deja abierta la puerta a la aplicación de este “cambio doctrinal” a otros supuestos indeterminados en este momento, con la consiguiente inseguridad jurídica que deriva de ello.

2. La argumentación de la Sentencia descansa sobre el hecho de que fue la propia Xunta de Galicia quien decidió que la norma aplicable al caso no era el precepto autonómico, sino la previsión contenida en el art. 47.2 a) en la Ley reguladora de las bases del régimen local (LBRL), y, evidentemente, la Xunta no puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Explica la Sentencia que ante una alternativa como ésta, en la que el operador jurídico inevitablemente ha de dar preferencia a una de las dos leyes en conflicto en detrimento de la otra, tiene que acudir necesariamente a la técnica del desplazamiento de una de las leyes enfrentadas. Y, en consecuencia, considera que la Xunta de Galicia actuó acertadamente y que la prevalencia que otorgó al precepto básico estatal debe mantenerse en tanto no haya sido puesta en duda la constitucionalidad de la legislación básica modificada; únicamente en tal caso el juez sí tendría la obligación de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, pero en relación con la norma estatal, y no en relación a la norma autonómica. Conforme a tales premisas, se confirma la operatividad de la cláusula de prevalencia recogida en el art. 149.3 CE en este caso, y, en consonancia, al avalar el desplazamiento de la norma autonómica sobre cuya constitucionalidad se nos preguntaba en el presente procedimiento, se declara inadmisible la cuestión de inconstitucionalidad.

Resulta, a mi entender, difícil de aceptar que el “aplicador jurídico primario” —como lo califica la Sentencia— esté facultado para decidir que una ley en vigor ha dejado de ser aplicable, prescindiendo de los límites que le impone el bloque de la constitucionalidad. Ciertamente, el primer operador jurídico que interviene, la Administración gallega en este caso, ante un supuesto concreto, tendrá que efectuar la selección de la normativa aplicable, pero conforme a los criterios y a los cauces que impone el ordenamiento jurídico. Todos los órganos de la Administración pública están sometidos a la Ley y al Derecho (art. 103 CE) y al principio de legalidad (STC 152/2015, de 6 de julio, FJ 2). En el caso de Galicia, la Xunta está sujeta tanto a la Constitución como a lo que establece su Estatuto de Autonomía. Así pues, en el trance de aplicar una norma autonómica (aprobada por el Parlamento gallego en legítimo ejercicio de su exclusiva potestad legislativa) que la propia Xunta considerara contraria a la legislación básica estatal de forma sobrevenida, la actuación procedente habría sido, en su caso, la de promover la acomodación de la norma autonómica a dicha legislación básica mediante la oportuna reforma, haciendo uso de la iniciativa legislativa que al Gobierno de la Xunta reconoce el art. 13.1 del Estatuto de Autonomía. Y, por lo tanto, llevando la propuesta al Parlamento, sede en la que se abriría la ocasión para discutir sobre el mantenimiento del precepto cuestionado, y sobre su compatibilidad con la nueva norma básica.

La Sentencia de la que respetuosamente discrepo declara que cualquier órgano administrativo puede proceder a desplazar una norma autonómica con rango de ley —aprobada por una asamblea autonómica legitimada democráticamente en ejercicio de su exclusiva potestad legislativa y dotada de presunción de constitucionalidad “que no puede desvirtuarse sin más, prescindiendo de una razón suficientemente fundada” (entre otras, STC 74/2014, de 8 de mayo, FJ 4)—, un desplazamiento dirigido a dar preferencia a una norma posterior, pretendidamente básica y presuntamente en conflicto con el precepto autonómico. Se configura así una figura de prevalencia de aplicación administrativa, contrapuesta a la que podrían aplicar los órganos judiciales.

Ahora bien, en la medida en que esta operación requiere un previo juicio sobre la incompatibilidad entre las dos normas, y, por lo tanto, sobre las competencias estatales y autonómicas, nos encontramos ante una valoración sobre delimitación de las competencias que no puede quedar en manos de la Administración, ni en manos de ningún otro aplicador jurídico que no sea este Tribunal Constitucional. Baste considerar que este Tribunal ha puesto límites incluso a la facultad de los órganos judiciales de seleccionar la norma aplicable: así, entre otras, en la reciente STC 195/2015, de 27 de septiembre, FJ 7, se sostenía que “la facultad de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto, inherente a la potestad de juzgar y privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial (art. 117.3 CE), […] no alcanza a desplazar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución, sin que a ello se oponga que la contradicción con la Constitución no sea directa, sino mediata, esto es por una eventual contradicción de la norma legal autonómica con la legislación estatal básica”. De lo cual se extraía la consecuencia de que “los órganos judiciales al inaplicar la norma legal autonómica por considerarla contraria a las bases estatales, sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad, han desbordado los contornos propios de su potestad jurisdiccional (art. 117.1 CE)”. Si tal desbordamiento se predica de los órganos jurisdiccionales, resulta chocante que se conceda al inicial operador jurídico lo que no se permite al órgano judicial, que es precisamente el llamado a controlar los actos de la Administración (art. 106.1 CE).

3. Aun aceptando a efectos puramente dialécticos la potestad del inicial operador jurídico de dar preferencia a una de las dos leyes en conflicto, no se llega a solucionar el problema, pues la legalidad de la actuación de la Administración pública sigue quedando sometida al control judicial (art. 106.1 CE), que es precisamente lo que ocurre en el presente caso. La demandante ante el órgano judicial reclama la aplicación de la norma autonómica, cuya compatibilidad con la norma estatal, o, por el contrario, su incompatibilidad sobrevenida, es lo que se nos demandaba contestar en este procedimiento. Por consiguiente, nuestra tarea no tenía que proyectarse sobre el Decreto de la Xunta de Galicia impugnado en la vía contencioso-administrativa, sino que tenía que dirigirse a determinar si el órgano judicial que conocía de dicha impugnación se encontraba o no ante la necesidad de optar entre las dos leyes, básica estatal y autonómica, a fin de resolver el recurso sometido a su conocimiento. Pues bien, la Sentencia desvirtúa los términos propios de una cuestión de inconstitucionalidad y se extralimita al concluir que la norma sobre cuya constitucionalidad se nos preguntaba no resulta aplicable al caso, validando la decisión adoptada en el referido Decreto. Se interfiere así en el objeto del proceso a quo, resolviendo la cuestión de fondo que compete en exclusiva decidir al órgano judicial promotor de la cuestión (art. 117.3 CE). Al concluir que el órgano judicial debe atenerse a lo que decidió la Xunta, no sólo se está desconociendo gravemente lo que establece ese precepto constitucional, sino que, además, se ignoran los derechos que el art. 24 CE reconoce a la recurrente en dicho procedimiento.

Por otro lado, no puedo compartir la gratuita afirmación de que la norma autonómica no resultaba aplicable al caso. Cualquiera que sea la opción que haya tomado la Xunta de Galicia, el órgano judicial no queda vinculado por esa opción (so pena de despojarlo de las potestades que le atribuye el art. 117.3 CE), sino que debe decidir con absoluta libertad dentro de su potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y dentro de los estrictos términos en los que se haya planteado el debate judicial. Y, en el presente caso, la concejal que impugnó el Decreto autonómico aprobatorio de la fusión de los dos municipios alegó en su recurso que el acto administrativo no se había ajustado a las determinaciones del art. 32.1 de la Ley autonómica 5/1997, porque el acuerdo de fusión aprobado por el Concello de Cesuras se adoptó por mayoría del número legal de los concejales del municipio, pero sin alcanzar los dos tercios del número de hecho de los mismos, mayoría cuya concurrencia también requiere el referido art. 32.1 de la Ley gallega. Por consiguiente, el Tribunal Superior de Justicia se ve obligado a determinar, en primer lugar, si la norma invocada resulta aplicable al caso; y alcanzada la conclusión de que sí resulta de aplicación (porque es el fundamento principal de la demanda contenciosa), y, entendiendo —según su propio juicio— que podía resultar incompatible con el art. 47.2 a) LBRL, no le quedaba otra opción, de acuerdo con el art. 163 CE y con la jurisprudencia constitucional, que promover la cuestión de inconstitucionalidad respecto del precepto autonómico.

En este punto, recordemos que corresponde al órgano judicial promotor de la cuestión realizar el juicio de aplicabilidad y de relevancia de la norma legal cuestionada, y que, por ser la elección de la norma aplicable una cuestión de legalidad ordinaria, este Tribunal debe limitarse a realizar un control externo sobre el juicio realizado por el órgano judicial; lo cual impide que se revise el criterio judicial a este respecto salvo que resulte con toda evidencia errado, por notoriamente inconsistente o equivocada la identificación de la norma llamada a ser aplicada al caso [por todas, SSTC 60/2013, de 13 de marzo, FJ 1 b), y 38/2014, de 11 de marzo, FJ 3].

En el presente caso, el juicio de relevancia y aplicabilidad realizado por el órgano judicial al plantear la cuestión de constitucionalidad es, a mi entender, intachable y pertinente, por lo que este Tribunal tendría que haber entrado a resolver sobre la constitucionalidad de la norma autonómica, según se nos demandaba, en lugar de inadmitir la cuestión y hacer dejación de sus funciones sobre la base de una argumentación que, a mi juicio, resulta muy discutible.

4. La Sentencia de la que disiento trata de salvar las objeciones anteriores afirmando que “otorgar preferencia a la legislación básica estatal es la solución lógica a una situación provocada por la propia Comunidad Autónoma que ha incumplido su deber de inmediata acomodación de su legislación de desarrollo a la nueva legislación básica. Es la solución que deriva del carácter superfluo de la legislación reproductora, que no añade nada a la legislación básica para que aquélla pueda ser considerada realmente normativa de desarrollo”. A continuación reclama que esta técnica de desplazamiento de una norma autonómica debe acogerse como un proceder “lógico” y natural, por su similitud con otros supuestos en los que opera el mismo procedimiento para dejar de aplicar un reglamento, o para dejar de aplicar una norma española conforme al criterio de primacía de la norma europea; y se concluye afirmando que “es la solución que se corresponde con lo dispuesto en el art. 149.3 CE”, asumiendo que el tenor de dicho precepto no presenta ningún obstáculo para su aplicación en este caso.

Antes de entrar a discutir la interpretación que la Sentencia efectúa del art. 149.3 CE y de la cláusula de prevalencia, considero necesario realizar algunas precisiones sobre las reseñadas afirmaciones de la Sentencia.

En primer lugar, se me plantea una duda que lleva implícita una seria preocupación ya adelantada anteriormente: ¿la mera existencia de una norma posterior, declarada básica por el legislador estatal, es suficiente para que se pueda aplicar la regla de la prevalencia del derecho estatal, desplazando a la norma autonómica anterior? De la argumentación de la Sentencia deduzco que esa es la intención que la misma alumbra, cuando en su fundamento jurídico 6 afirma que considerar prevalente la posterior legislación básica estatal supone “el único resultado constitucionalmente respetuoso con la plenitud del ordenamiento jurídico (art. 149.3 CE)”. Es decir, que no sería necesario analizar previamente si la nueva norma estatal resulta o no formal y materialmente básica, pese a la reiterada exigencia de nuestra doctrina al respecto, como se ha aludido antes.

En segundo lugar, en relación al proclamado carácter básico del art. 47.2 a) LBRL, debe advertirse que no se ha producido pronunciamiento constitucional sobre dicho supuesto. Tanto la STC 66/2011 como la STC 159/2012, citadas al final del fundamento jurídico 6, se refieren al carácter básico del art. 47.2 d) y no del 47.2 a) LBRL, que sería el aquí aplicable. Además, la primera de dichas Sentencias fue dictada en un recurso de amparo, y no en un procedimiento de control de constitucionalidad de una norma legal, y se limitó a remitirse a lo que se dijo en la STC 331/1993, de 12 de noviembre, esto es, a la conclusión alcanzada en relación con una redacción del precepto de la Ley de bases de régimen local anterior a la introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre. Por su parte, la STC 159/2012 se limitó a dar por bueno lo que ya se había dicho en la STC 66/2011 y en la STC 331/1993. No hay, por tanto, pronunciamiento expreso alguno de este Tribunal Constitucional acerca del carácter básico del art. 47.2 a) LBRL, en su actual redacción, que nos permita ahorrar el análisis al respecto. Y sin un examen concreto sobre un eventual vicio de inconstitucionalidad —en su caso, sobrevenida— o sobre la compatibilidad de ambas normas, no cabe proclamar en modo alguno la prevalencia de la norma estatal.

El hecho de que la Xunta decidiera no aplicar su propia norma autonómica tampoco debe conducir necesariamente a la conclusión de que haya devenido incompatible con la nueva norma estatal. La oposición de la concejal recurrente en el proceso a quo a aquella decisión revela que nos hallamos ante una interpretación no exenta de controversia. El ejercicio de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de régimen local no queda restringido al mero desarrollo de los preceptos de la legislación básica, aunque ésta suponga un límite a la capacidad autonómica para regular los distintos aspectos de esa materia. En el presente caso cabía, incluso, un entendimiento de la norma estatal como norma que fija un requerimiento mínimo de votos, pero sin impedir que una Comunidad Autónoma decida legítimamente cualificar la exigencia de una mayoría por encima de ese mínimo, que en todo caso quedaría respetado, en el marco de sus políticas propias en materia de régimen local. Por ello resulta precipitado atribuir a la Comunidad Autónoma un supuesto incumplimiento de un deber de acomodación de su normativa a las nuevas prescripciones de una ley básica. En definitiva, se trata de un campo abonado para la inseguridad jurídica, en el que la utilización de la regla de prevalencia que instaura nuestra Sentencia viene a avalar la actuación de un órgano administrativo, la Xunta, que ignora la vigencia de un precepto cuya continuidad o modificación compete al Parlamento gallego, donde no ha habido ocasión de debate al respecto. Un aval que relega, asimismo, la intervención del órgano judicial al que se eleva la controversia sobre la ley aplicable, y que ocluye la intervención de este Tribunal Constitucional, como órgano que ejerce el control concentrado de la inconstitucionalidad de las normas.

5. La aparente simplicidad del caso, que constituiría, según la Sentencia, un supuesto paradigmático de la procedencia de usar la fórmula de la prevalencia del art. 149.3 CE, no deja de ser, efectivamente, mera apariencia. Se ha dado por bueno que la norma estatal tiene carácter de norma básica, sin analizar en concreto el precepto en cuestión, y se ha dado por bueno que la regla de la mayoría que el art. 47.2 a) LBRL establece ahora se impone en sus estrictos términos y no como regla de mínimos a la que puedan añadirse otras exigencias. Se da, igualmente, por bueno que el precepto autonómico cuya inaplicación se bendice es una mera lex repetita que, como tal, no responde a una decisión propia del legislador autonómico, sino a una mera remisión a la regla estatal básica, por lo que resultaría evidente que, al modificarse esta última, el precepto autonómico “repetido” decae al perder su correspondencia con la norma base. Este es el posicionamiento de la mayoría, construido sobre pretendidas certezas que operan como premisas no necesitadas de constatación. Y sobre tales premisas hipotéticas -sin análisis alguno de contraste- se reclama la aplicación de la prevalencia prevista en el art. 149.3 CE, eludiendo la problemática real de cada uno de esos presupuestos, no ya en otros casos a los que se abre la fórmula, sino en el propio caso que dio origen a la cuestión de inconstitucionalidad que se nos ha planteado.

6. Para desdramatizar la relevancia del overruling de la doctrina previa, la Sentencia apela a la “naturalidad” con que la jurisdicción ordinaria utiliza la técnica de prevalencia en la inaplicación de normas reglamentarias, conforme a lo previsto en el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en la inaplicación de las leyes internas que contradigan normativa europea. La comparación no puede, sin embargo, servir para justificar su procedencia en nuestro caso. La referida inaplicación de reglamentos tiene su fundamento último en el principio de jerarquía normativa, y trae causa de la previsión del art. 106.1 CE. En cuanto a la inaplicación de las leyes internas conforme al principio de primacía del derecho de la Unión Europea, se trata de la consecuencia de la atribución de soberanía o de competencias que se realiza por cada Estado miembro en favor de las instituciones comunitarias, y que garantiza la aplicación uniforme del Derecho comunitario en el territorio de la Unión. Además, todos los jueces nacionales son jueces garantes de ese Derecho, por lo cual, el control de “comunitariedad” de la ley es un control difuso, a diferencia del control de constitucionalidad de la ley en el ámbito interno, que es un control concentrado en manos del Tribunal Constitucional.

7. Efectuadas las anteriores precisiones, el punto central de mi discrepancia con la Sentencia reside en la interpretación que se ofrece de la cláusula de prevalencia, con base en una parca argumentación, y, a mi juicio, dicho sea con el máximo respeto a mis compañeros, carente de consistencia. Ya desde el primer momento, la Sentencia muestra la confusión con la que se mueve entre las distintas cláusulas del art. 149.3 CE, especialmente entre la cláusula de supletoriedad y la de prevalencia, como se observa al asignar al principio de prevalencia la finalidad de “asegurar la plenitud del ordenamiento”, para cuyo sustento se citan una serie de Sentencias de este Tribunal referidas todas ellas a la cláusula de supletoriedad. Cláusula que es la que se corresponde con ese principio de plenitud del ordenamiento, ya que su función se orienta a evitar lagunas en dicho ordenamiento; función que no puede predicarse de una regla que, según la propia Sentencia, tiene por objeto la selección de la norma aplicable.

Entiendo, con la doctrina hasta ahora mantenida por este Tribunal, que la regla de prevalencia del art. 149.3 CE —según la cual, las normas del Estado “prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”– excluye de su cometido la solución de controversias normativas en las que intervenga el criterio de la competencia. Es decir, cuando el principio de competencia se encuentra concernido en la confrontación de normas, no puede entrar en juego el criterio de la prevalencia. Si la colisión de normas se produce como consecuencia de la extralimitación por una de las partes, con infracción del orden competencial constitucionalmente establecido, resulta patente que ninguna virtualidad tendrá la regla de prevalencia porque una de las normas en conflicto habría incurrido en inconstitucionalidad por vicio de incompetencia. Así ocurre de manera evidente cuando se trata de materias compartidas, como es el caso en que, sobre una misma materia, la Constitución reserva al Estado el establecimiento de la normativa básica, mientras que las Comunidades Autónomas asumen en virtud de sus Estatutos la competencia legislativa de desarrollo, incluso entendiendo comprendidos en estos supuestos todos aquellos casos en los que los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas una competencia “exclusiva” que ha de ejercerse necesariamente con respeto de las bases estatales, aunque siempre bajo la premisa de que la Comunidad Autónoma debe tener margen para aplicar su propia opción política y de actuación dentro del respeto al marco legislativo estatal (SSTC 1/1982, de 28 de enero, FJ 1; 44/1982, de 8 de julio, FJ 2; 69/1988, de 19 de abril, FJ 5; y 37/2002, de 14 de febrero, FJ 13). En estos casos, al estar compartida la materia, el bloque de la constitucionalidad ha procedido a un reparto de la misma, configurando ámbitos competenciales normativos propios y exclusivos del Estado, por una parte, y de las Comunidades Autónomas, por la otra. Por consiguiente, sobre una materia compartida puede entenderse que coexisten competencias exclusivas del Estado y de las Comunidades Autónomas, que se ejercen respectivamente sobre el ámbito propio delimitado para cada uno de ellos. Ahora bien, en el supuesto de que una Comunidad Autónoma dicte una norma legal que invada el ámbito que constitucionalmente queda reservado a la legislación básica del Estado, incurrirá en un vicio de incompetencia que conlleva necesariamente la inconstitucionalidad de dicha norma; y la misma situación se producirá cuando la ley básica estatal lleve su regulación más allá de lo constitucionalmente lícito, vaciando de contenido la competencia legislativa autonómica al privarla de espacio libre para desenvolverse. De esta forma, los conflictos que se produzcan en tales situaciones no pueden resolverse conforme a la cláusula de prevalencia de la norma estatal, porque es indudable que una de las dos normas se habrá extralimitado en el ejercicio de la competencia que la ampare, con el consiguiente vicio de inconstitucionalidad.

En definitiva —y en lo que a nuestros efectos importa—, cuando se trata, simplificando los términos, del binomio legislación estatal básica/legislación autonómica de desarrollo, la resolución de los posibles conflictos no puede alcanzarse mediante un criterio de prevalencia de la legislación estatal sobre la autonómica porque supondría desconocer que, de acuerdo con el bloque de la constitucionalidad, al Estado le corresponde en exclusiva un ámbito competencial determinado, y a las Comunidades Autónomas otro distinto, lo cual no queda a la libre disponibilidad del legislador estatal. El desconocimiento de esos límites sólo puede resolverse en un vicio de incompetencia y en la consiguiente inconstitucionalidad de la norma que los haya excedido. Entenderlo de otra forma podría dar lugar a un vaciamiento de las competencias reservadas a las Comunidades Autónomas por la Constitución y, por encargo de ésta, por sus respectivos Estatutos de Autonomía.

Sobre esta base, la asignación de la condición de norma básica a un precepto inicialmente no básico, o la alteración posterior del contenido de la norma básica (supuesto sobre el que se asienta la Sentencia de la que discrepo) que produzcan una colisión con las normas autonómicas de desarrollo, plantean un estricto problema de competencias que exige determinar en qué punto se produce el exceso y el vicio de incompetencia, lo que implica un juicio acerca del carácter formal y materialmente básico de la nueva norma estatal. Juicio que, en cuanto afecta al propio entendimiento de las cláusulas competenciales de la Constitución, sólo puede llevar a cabo este Tribunal Constitucional conforme a los arts. 153 a), 161 y 163 CE. Considerar que esa tarea puede realizarse por cualquier aplicador del derecho, en virtud de la regla de la prevalencia de la legislación estatal del art. 149.3 CE, conlleva un riesgo cierto de inseguridad jurídica y de pérdida de uniformidad en la interpretación y aplicación de las normas del bloque de la constitucionalidad, hurtando a este Tribunal su conocimiento por la vía del art. 163 CE.

En suma, no se han aportado razones sólidas que indiquen la procedencia de alterar la doctrina establecida por este Tribunal en relación con la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE, recogida en la STC 163/1995, de 8 de noviembre, FJ 4, en la que se señaló:

“El inciso segundo, in fine, del art. 149.3 CE proclama que las ‘normas’ del Estado ‘prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas’. De esta conocida como ‘cláusula de prevalencia’ extrae la Sala la consecuencia, planteada al menos como duda y negada por el Letrado de la Junta, de un deber de ‘aplicación directa’ de la norma estatal, con la consiguiente inaplicación per se de la ley autonómica, y como alternativa al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Ahora bien, lo que la Sala de este modo ha venido a plantearnos no es una cuestión relativa a la prevalencia de ‘las normas’ del Estado sobre las de las Comunidades Autónomas en los términos de dicho precepto, sino, de modo mucho más concreto, la de su propio ámbito de jurisdicción tal como resulta de lo previsto en los arts. 163 C.E. y concordantes cuando del control de las leyes específicamente se trata. Esta cuestión, sin embargo, encuentra una precisa respuesta en la propia Constitución y suficientes claves interpretativas en nuestra propia jurisprudencia, de las que resulta una respuesta negativa a la facultad que la Sala ha considerado poder encontrar en el art. 149.3 CE”.

Y, de manera categórica, añadió más adelante lo siguiente:

“en relación con las ‘normas’ autonómicas la Constitución y el correspondiente Estatuto de Autonomía contienen una disposición específica cuando de normas ‘con rango de ley’ (art. 163 C.E.) o ‘con fuerza de ley’ (art. 153 a) C.E. y art. 45.1 E.A.A.) se trata: El control de constitucionalidad de las mismas corresponde a este Tribunal Constitucional. El precepto estatutario añade incluso que tal control corresponde ‘exclusivamente’ al Tribunal Constitucional. Quiere ello decir que los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial no pueden pretender una excepción a lo previsto en los arts. 163 y 153 a) C.E., así como en el correspondiente precepto estatutario, como consecuencia de un determinado entendimiento de lo previsto, de forma más general y en un diferente contexto constitucional, en el art. 149.3, inciso segundo, in fine, C.E.”.

Doctrina que difícilmente puede rebatirse con el argumento empleado en la Sentencia de la mayoría de que este caso es peculiar “pues la Comunidad Autónoma de Galicia, al incluir en la ley 5/1997, de 22 de julio, su artículo 32.1, no lo hizo reclamando una competencia propia, sino por puro mimetismo con la regulación contenida en la legislación básica que aquella ley pretendía desarrollar”. Esa premisa no es sostenible: la Comunidad Autónoma de Galicia ha aprobado la Ley 5/1997 (de Administración Local de Galicia) en virtud de una competencia propia, la competencia exclusiva que le atribuye el art. 27.2 de su Estatuto de Autonomía en materia de régimen local. Así lo expresa claramente el preámbulo de dicha Ley al afirmar: “Con la Ley de Administración Local de Galicia, apoyada explícitamente en los artículos 2.2, 27.2 y 40 de nuestro Estatuto de Autonomía se intenta hacer frente, de un lado, a la definición del papel que la Comunidad Autónoma misma tiene en relación con las administraciones locales y, de otro, a la muy peculiar organización de los asentamientos urbanos en Galicia”. Ese ejercicio competencial debe ser respetado en todo caso por el órgano judicial, cualquiera que fuera el propósito de establecer una norma autonómica coincidente con la estatal.

Por todo ello entiendo que debió procederse al estudio de la cuestión de inconstitucionalidad planteada ante nosotros para poder dictar un fallo sobre el objeto de la misma. No puedo compartir el entendimiento de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE que sustenta la Sentencia, por la que se atribuye a los operadores jurídicos llamados a aplicar la ley en primer lugar, la facultad de valorar por su cuenta la hipotética inconstitucionalidad sobrevenida de una norma autonómica, para proceder a su inaplicación. Una atribución que instaura un modelo de control difuso de la constitucionalidad de determinadas normas, con la consiguiente quiebra del principio de control concentrado en este Tribunal, que hasta ahora se había mantenido sin excepciones, una vez superado el periodo de pervivencia de la legislación preconstitucional.

8. Una última reflexión, que conlleva también una autocrítica. Ante cambios de doctrina de tanto calado como el que representa esta Sentencia, sería deseable que redoblemos nuestro esfuerzo por lograr el respaldo de mayorías más amplias en nuestro voto colegial y por madurar suficientemente nuestras decisiones, para lo que son indispensables unas deliberaciones más prolongadas. Como señala Zagrebelsky, apelando a la “sabiduría del Tribunal” y a su experiencia como Magistrado y como Presidente del Tribunal Constitucional italiano, en aquellos asuntos de “verdadero derecho constitucional” donde una determinada interpretación modifica el alcance o sentido de una norma constitucional, debe extremarse la deliberación hasta lograr el máximo consenso, tomándose todo el tiempo que sea necesario, sin precipitaciones. Práctica que no es ajena a nuestro Tribunal, pero que precisamente no ha sido observada en el presente caso, pese a que esta Sentencia quiebra una doctrina mantenida sin fisuras desde los años ochenta, y que ha sido reafirmada y ampliamente argumentada en sentencias más recientes (en particular en la STC 1/2003). No debe olvidarse la importancia concedida al precedente como característica de la justicia constitucional, que va asociada a la salvaguarda de la estabilidad de la interpretación de los principios jurídicos y de la predecibilidad de su aplicación.

Y en este sentido emito mi Voto particular.

Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.