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1. El Procurador de los Tribunales don Eduardo Muñoz Barona presentó en nombre de don José Manuel Roldán Jurado el día 24 de abril de 2006 en el Registro de este Tribunal recurso de amparo contra la Sentencia de 14 de febrero de 2006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Sevilla, resolviendo el recurso de suplicación núm. 3544-2005 contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, dictada en autos núm. 15-2005 el 10 de mayo de 2005.

2. Los hechos de los que trae causa este recurso son los siguientes:

a) El demandante de amparo prestaba sus servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla como personal laboral fijo desde abril de 1983 con la categoría de Jefe obrero. Desde 1989 venía ocupando el puesto de Jefe obrero mecánico del Parque móvil. Como consecuencia de haber desaparecido su puesto de trabajo de la relación de puestos de trabajo por Resolución de la Alcaldía de 26 de enero de 2001 fue desplazado al puesto de Jefe de Personal de Servicios en el Servicio de Gobierno Interior. No conforme con esta resolución el Sr. Roldán Jurado interpuso la correspondiente denuncia ante el Ayuntamiento.

b) Por Acuerdo de 15 de mayo de 2001 la Comisión de Gobierno convocó concurso de traslado de Jefe obrero del Ayuntamiento de Sevilla. En las bases de dicha convocatoria aparecía ofertada la plaza de Jefe obrero de almacén. El demandante de amparo presentó solicitud para acceder a dicho concurso de traslado, dándose la circunstancia de que la Comisión de Gobierno aprobó en fecha 29 de mayo de 2001 un nuevo Acuerdo en el que se excluía de la convocatoria el señalado puesto de Jefe obrero de almacén. El Sr. Roldán Jurado impugnó dicha exclusión, interponiendo la correspondiente demanda. Por Sentencia de 16 de septiembre de 2003 el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía declaró contraria a Derecho la señalada exclusión.

c) Mientras se sucedía la tramitación del señalado procedimiento judicial el actor solicitó, en fecha 8 de marzo de 2002, la plaza con carácter provisional de Jefe obrero mecánico-mantenimiento y taller del Servicio de extinción de incendios, convocada el día 25 de febrero de 2002, en la que permaneció hasta el 9 de febrero de 2004.

d) Como consecuencia de la Sentencia del TSJ de Andalucía antes reseñada, y en cumplimiento de la misma, se procedió a retrotraer el procedimiento del concurso de traslado y a reconocer el derecho del actor a ocupar el puesto de trabajo de Jefe obrero de almacén. En consecuencia se procedió a extinguir el traslado provisional que tenía reconocido en el puesto de Jefe obrero mecánico-mantenimiento y taller del Servicio de extinción de incendios. El Acuerdo correspondiente fue adoptado por la Junta de Gobierno de la Ciudad de Sevilla.

e) En noviembre de 2004 fue solicitada por el Sr. Roldán la prórroga de su situación de traslado temporal en la indicada plaza del Servicio de extinción de incendios; solicitud a la que el Jefe de negociado de provisión de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Sevilla contestó afirmando que se estaba gestionando el concurso de traslado de personal laboral que finalizó el 11 de marzo de 2004 y que no se atendían peticiones de traslados provisionales. La respuesta del Jefe de negociado manifestaba también que se estaba tramitando el expediente para la modificación de la plantilla municipal y de la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento.

f) El 5 de febrero de 2004 se publicaron las bases de convocatoria para provisión mediante concurso de traslado de puestos de trabajo, entre los cuales aparece la plaza de Jefe obrero mecánico-mantenimiento y taller del Servicio de extinción de incendios. El Sr. Roldán presentó la solicitud para participar en la señalada convocatoria.

g) El 18 de marzo de 2004 el Negociado de gestión de plantilla inició expediente para modificar la relación de puestos de trabajo y plantilla del Servicio de incendios y salvamentos. Por su parte la Junta de Gobierno de la Ciudad de Sevilla adoptó acuerdo de amortización de una plaza de Jefe mecánico del Servicio de extinción de incendios y la creación de una plaza de maestro mecánico. Contra la Resolución de 18 de marzo de 2004 se interpuso recurso de reposición, el cual fue desestimado el 20 de mayo de 2005. En el expediente aportado por el Ayuntamiento aparecen recogidas las bases del concurso de traslado de personal aprobado el 5 de febrero de 2004. El expediente contiene la lista de plazas vacantes, entre las que no aparece la de Jefe obrero mecánico-mantenimiento y taller de Servicio de extinción de incendios, que sin embargo sí estaba presente en la relación de vacantes a ofertar negociada y acordada con la representación de los trabajadores. Como consecuencia de dicha exclusión el actor obtuvo en el concurso la plaza ofertada en segundo lugar, que era la de Jefe de Personal de Servicios de Gobierno Interior.

h) Don José Manuel Roldán Jurado interpuso demanda en materia de tutela de derechos fundamentales (arts. 14, 23.2 y 24.1 CE) contra el Ayuntamiento de Sevilla y Ministerio Fiscal, que fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla que incoó los autos 15/2005.

i) En fecha 10 de mayo de 2005 el Juzgado dictó Sentencia estimando la demanda y declarando “la nulidad radical de la conducta de la Administración concretada en la amortización del puesto de Jefe obrero mecánico del Servicio de extinción de incendios, en el acuerdo de extinción del traslado provisional que venía disfrutando el actor en dicho puesto, en el listado de vacantes del concurso de traslado de 5 de febrero de 2004 en lo relativo a la omisión del puesto de Jefe de obrero mecánico”.

La Sentencia condenó al organismo demandado al “cese inmediato de dicho comportamiento inconstitucional” y a que: “a) se reponga al actor en la situación provisional en el puesto de Jefe de Servicio de extinción de incendios, b) a la inclusión de nuevo en la RPT del puesto ilícitamente suprimido, c) a la inclusión del puesto de Jefe obrero mecánico del Servicio de extinción de incendios en el listado de las plazas ofertadas con los efectos que correspondan”. Asimismo condenó al Ayuntamiento de Sevilla a que abone al actor la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados.

El Juzgado consideró que de la documental aportada se infiere una grave irregularidad en el expediente sobre el listado de vacantes que fue negociado por los sindicatos, siendo así que la plaza de Jefe obrero del Servicio de extinción de incendios fue borrada del listado. Esta irregularidad fue denunciada por el Sr. Roldán y por los sindicatos mediante escritos de queja, que fueron rechazados por el Ayuntamiento. Éste justificó su supresión en la necesidad de amortización de la misma y la creación de una plaza de Maestro mecánico. Sin embargo en el expediente de modificación de relación de puestos de trabajo se advierte que el Ayuntamiento había convocado un año antes la cobertura de la señalada plaza de Jefe obrero del Servicio de extinción de incendios, pues había quedado vacante. Esta plaza fue ocupada por el demandante de amparo de forma provisional.

En suma, el Juzgado considera que la exclusión de la plaza indicada supone una vulneración del principio de legalidad, pues se realizó en contraposición con lo ya acordado en la Mesa de negociación, y que tal exclusión, al hacerse vulnerando el convenio colectivo y el derecho de negociación colectiva, vulnera el art. 28.1 CE. Para el Juzgado la actuación de la Administración supone asimismo la vulneración del derecho a la igualdad en el acceso a los cargos públicos, y considera que el actor ha sido claramente discriminado en el marco de la prestación de sus servicios, pues lo mismo le ocurrió en una ocasión anterior, cuando se suprimió la plaza de Jefe obrero mecánico del Parque móvil.

Por lo demás la Sentencia afirma que se privó al actor de la plaza del traslado provisional so pretexto del cumplimiento de la Sentencia del TSJ de Andalucía de 16 de septiembre de 2003. Y ello a pesar de que el actor manifestara su intención de continuar en la misma, lo que resultaba posible, dado que el contenido de la Sentencia no alteraba la situación de traslado provisional ni sus expectativas a la ocupación del puesto ocupado temporalmente en el concurso de traslados que se iba a producir. La Sentencia considera igualmente que el demandante de amparo sufrió un trato desigual en relación con los demás trabajadores, ya que sólo fueron excluidas las dos plazas solicitadas por él.

j)El Excmo. Ayuntamiento de Sevilla interpuso recurso de suplicación, el cual fue estimado por Sentencia de 14 de febrero de 2006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, aclarada el 17 de mayo de 2005. La Sentencia, que cuenta con un voto particular, revocó la dictada por el Juzgado y absolvió al Ayuntamiento de Sevilla de todas las pretensiones deducidas en su contra, considerando que no se había producido vulneración de los derechos fundamentales alegados por el recurrente, a saber:

1º) Derecho a la negociación colectiva y, a través de él, del derecho de libertad sindical (art. 28 CE), porque la defensa de los mismos está encomendada a la representación unitaria y no al trabajador individualmente considerado;

2º) Derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas (art. 23.2 CE), ya que este derecho no es aplicable en los supuestos de contratación laboral por parte de las Administraciones públicas;

3º) Derecho a la igualdad (art. 14 CE), pues en este caso la plaza en cuestión fue excluida del concurso tanto para el demandante como para el resto de trabajadores que ostentaban su misma categoría profesional;

4º) Derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad (art. 24.1 CE), puesto que, en primer lugar, no puede apreciarse que el Ayuntamiento hubiera amortizado la plaza de Jefe obrero en el Servicio de extinción de incendios “como represalia por la conducta del trabajador reclamado por la exclusión indebida de la plaza de Jefe obrero de almacén de un concurso de traslado previo, realizado el año 2001, que finalizó por sentencia de fecha 16 de septiembre de 2003, ya que esta sentencia fue debidamente ejecutada, adjudicándose al trabajador la plaza indebidamente excluida” y, en segundo lugar, porque “tampoco durante la tramitación del procedimiento se adoptó medida alguna en su contra, sino que se le concedió provisionalmente la plaza de Jefe obrero mecánico-mantenimiento y taller del Servicio de extinción de incendios, como había solicitado, siendo la causa de su cese en este puesto provisional precisamente la ejecución de la sentencia de esta Sala y la de no designación posterior para la misma su autorización, que incluso en el momento actual ha sido declarada legítima por la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque la Sentencia aún no sea firme, y cuya procedencia no podemos examinar en este recurso por ser incompetentes para controlar esta amortización”.

3. En la demanda de amparo se aduce vulneración de los siguientes derechos:

a) Derecho a la libertad sindical (art. 28 CE), en su modalidad del derecho al respeto a lo colectivamente negociado. A estos efectos argumenta que la divergencia entre el listado de vacantes a ofertar en el concurso de traslado negociada con la representación de los trabajadores y las vacantes definitivamente ofertadas, entre las que no se incluía la plaza de Jefe obrero mecánico-mantenimiento y taller del Servicio de extinción de incendios, constituye una vulneración del derecho a la negociación colectiva previsto en el art. 28.1 CE.

b) Derecho de acceso a los empleos públicos en condiciones de igualdad, mérito y capacidad (art. 23.2 CE), pues ha sido discriminado en el marco de su prestación de servicios al no haber podido continuar en la situación provisional y concursar a una determinada plaza.

c) Derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE), aportando al efecto una serie de indicios sobre la ilegalidad de la actuación del Ayuntamiento de Sevilla, muy en particular: la modificación en dos ocasiones distintas de los listados de vacantes ofertados públicamente, el hecho de que en ambos casos se viera perjudicado el hoy recurrente en amparo y la inexistencia de la explicación ofrecida por el Consistorio.

d) Derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad (art. 24.1 CE), puesto que ha sido objeto de una conducta claramente perjudicial y de un trato especialmente peyorativo hacia su persona en el ejercicio de su derecho a la promoción profesional. Esta conducta de la Administración puede explicarse “si se tiene en cuenta que el actor había ‘vencido’ recientemente a la Corporación en los Tribunales de Justicia”.

En apoyo de lo señalado el demandante de amparo expone que:

a) De los hechos relatados se deduce la existencia de un trasfondo de enorme conflictividad entre el actor y el Ayuntamiento, cuyo máximo exponente es la Sentencia dictada por el TSJ de Andalucía en un proceso judicial anterior, en la cual se condenó al Ayuntamiento por haber excluido de un concurso de traslado el puesto de trabajo que el actor estaba interesado en ocupar. Para el demandante de amparo también es destacable a estos efectos que su anterior puesto -Jefe obrero mecánico del Parque móvil- había sido hecho desaparecer, lo que motivó sus quejas.

b) Durante la tramitación del procedimiento judicial indicado el actor optó a un traslado provisional a un puesto ofertado por la Corporación. Sin embargo el Ayuntamiento, una vez recaída Sentencia del TSJ de Andalucía, obligado a cumplirla, lo hizo de muy mal grado, incurriendo de nuevo en una gravísima conducta, casi reiteración de la anterior, en claro perjuicio de su derecho a ocupar un puesto de trabajo.

c) Dado que ocupaba el puesto de trabajo del Servicio de extinción de incendios por propia voluntad, era razonable presumir su más que probable interés para continuar en el mismo. Ello no obstante la Corporación reprodujo su conducta anterior y excluyó sin justificación y, al margen de todo procedimiento y de la legalidad ordinaria y constitucional, el puesto de trabajo que estaba ocupando. El demandante afirma que se trata de una conducta ciertamente relevante, como es la modificación de los listados de vacantes ofertadas públicamente por un Ayuntamiento a hurtadillas de los representantes de los trabajadores, y destaca que esta actuación se ha producido por dos veces consecutivas sobre su persona.

d) En contra de lo que se afirma en la Sentencia cuestionada el demandante de amparo sostiene haberse visto afectado, no sólo por la primera decisión del Ayuntamiento de exclusión de una determinada plaza convocada en un concurso de traslado (2001), sino también por la decisión de 2004. Y ello en la medida en que, a diferencia del resto de los candidatos, el demandante era quien ocupaba la plaza vacante del propio concurso de forma provisional, por lo que era imposible negar la evidencia de que poseía un interés específico, público y relevante de cara a la oferta de la plaza en concurso de traslado. Este interés se diferencia claramente del interés abstracto del resto del personal de su categoría.

e) En definitiva, el demandante considera que concurren un conjunto de indicios suficientes para afirmar que el Ayuntamiento de Sevilla mantiene una conducta claramente perjudicial y de trato especialmente peyorativo hacia su persona en el ejercicio de su derecho a la promoción profesional, lo que resulta especialmente grave si se tiene en cuenta que el actor había vencido recientemente a la Corporación en los Tribunales de justicia.

f) Frente a tales indicios, que habrían de producir necesariamente una inversión de la carga de la prueba, la Corporación demandada se limita a aducir meras formalidades en el trámite administrativo de sus decisiones, al margen de cualquier razonabilidad material que pueda justificar las conductas denunciadas.

g) Tal justificación es considerada suficiente y exculpadora por la mayoría del TSJ de Andalucía, cuya Sentencia incurre en una patente falta de razonabilidad en razón de las circunstancias siguientes: 1) El traslado provisional era perfectamente compatible con el cumplimiento de la Sentencia, transcribiendo el art. 31.8 del Convenio colectivo. Nada impedía al actor continuar en su destino en el Servicio de extinción de incendios, pues lo único que cambiaba era el puesto respecto del cual se establecía la reserva de puesto de trabajo, lo que hubiera evitado todo el movimiento de personal por el denominado efecto dominó. 2) La exclusión del puesto de trabajo del anexo de vacantes del concurso se llevó a cabo en perjuicio del actor y, sobre todo, vulnerando el acuerdo alcanzado en la Mesa de negociación. Sin embargo en el período que media entre este acuerdo y su publicación, sin consultarlo, el Ayuntamiento decide extraer la plaza unilateralmente, lo que vulnera el convenio colectivo y el derecho a la negociación colectiva en una materia sometida a dicha negociación (art. 87 Convenio colectivo). Se añade que al margen de la vulneración constitucional la propia Sentencia reconoce que este hecho “podría suponer una vulneración del derecho a la negociación colectiva”, esto es, implícitamente se reconoce la ilegalidad de la conducta. 3) El pretexto utilizado -la reconversión del puesto de Jefe obrero en mecánico- no responde al interés general o de la organización administrativa. Pese a esta evidencia la Sentencia cuestionada ignora este hecho, conformándose con la formalidad de la existencia de un expediente administrativo de amortización o la circunstancia incierta de que esa exclusión afectó por igual a todo el personal de la misma categoría, cuando lo cierto es que sólo el actor era quien la venía ocupando.

i) En suma, resulta evidente que existen indicios más que poderosos de la existencia de una conducta tendenciosa y discriminatoria para con el demandante por parte del Ayuntamiento, conducta que califica como un proceso de hostigamiento continuo, y una actuación constitutiva de una vulneración de los derechos a los que se refiere la demanda de amparo. El demandante recuerda, por último, que el voto particular que acompaña la Sentencia recurrida contiene una argumentación en el sentido de que el art. 23.2 CE es igualmente aplicable al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.

4. La Sección Tercera de este Tribunal, por providencia de 2 de julio de 2007, acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, conceder a la parte demandante de amparo y al Ministerio Fiscal plazo común de diez días para que formulasen, con las aportaciones documentales procedentes, las alegaciones que estimasen oportunas en relación con lo dispuesto en el art. 50.1 LOTC, en su redacción anterior a la aprobada por la Ley Orgánica 6/2007 y disposición transitoria tercera de la referida Ley.

5. Por la representación procesal de la parte demandante se presentaron alegaciones el día 25 de julio de 2007. En ellas el recurrente reiteró el contenido de su demanda de amparo.

6. El Ministerio Fiscal evacuó el trámite conferido formulando sus alegaciones mediante escrito registrado en este Tribunal el 4 de septiembre de 2007, en el que interesa que se dicte Auto inadmitiendo la demanda por falta de contenido constitucional.

Tras afirmar que de los indicios aportados por el demandante y de los hechos probados no es posible considerar acreditada la situación de hostigamiento y acoso que se describe en la demanda, el Ministerio Fiscal recuerda que el personal laboral de las Administraciones públicas está excluido del ámbito del derecho de acceso a la función pública (art. 23 CE).

Respecto de la supuesta vulneración del derecho a la igualdad (art. 14 CE) por el extremo de haber sido discriminado en el marco de su prestación de servicios al no poder continuar en la situación provisional y concursar a una determinada plaza, el Ministerio Fiscal señala que la demanda no aporta término válido de comparación, que tal supresión afecta a toda la plantilla, y que los hechos declarados probados no evidencian la discriminación alegada, sino que, por el contrario, de ellos se desprende que cuando la Corporación extinguió el traslado provisional del actor ignoraba que éste pretendía continuar en la plaza.

En relación con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de garantía de indemnidad, por entender el demandante de amparo que su despido constituyó una represalia por el ejercicio de acciones judiciales, señala el Ministerio Fiscal que del proceder de la Administración no se desprende ninguna actuación de represalia, siendo así que durante la tramitación del proceso se le otorgó provisionalmente la plaza que interesó y que la extinción del traslado provisional se produjo en cumplimiento de la Sentencia, desconociendo el Ayuntamiento que el demandante ya no quería ocupar la plaza que había reclamado judicialmente y que prefería la prórroga de su situación provisional.

Por último el Ministerio Fiscal descarta la vulneración del derecho a la libertad sindical en su modalidad del derecho al respeto de lo colectivamente negociado (art. 28 CE) en razón de la falta de legitimación del recurrente. Y advierte que la demanda inicial no contiene la alegación de la vulneración de este derecho.

1. Las alegaciones vertidas en el trámite al que se dio lugar en aplicación del art. 50.3 LOTC ponen de relieve que el demandante de amparo alega, en primer lugar, la vulneración del derecho a la libertad sindical en su modalidad del derecho al respeto a lo colectivamente negociado (art. 28.1 CE). A estos efectos argumenta que la divergencia entre el listado de vacantes a ofertar en el concurso de traslado negociada con la representación de los trabajadores y las vacantes definitivamente ofertadas, entre las que no se incluía la plaza de Jefe obrero mecánico-mantenimiento y taller del Servicio de extinción de incendios, constituye una vulneración del derecho a la negociación colectiva previsto en el art. 28.1 CE.

Pues bien, este Tribunal reiteradamente ha declarado que la negociación colectiva es, junto a otros, un derecho de actividad y medio de acción de los sindicatos que, junto a su vertiente organizativa, constituye el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical (art. 28.1 CE) (entre otras muchas STC 281/2005, de 7 de noviembre, FJ 6). Ahora bien, en tanto que expresión de la libertad de actuación de los sindicatos, el derecho a la negociación colectiva sólo puede ser ejercitado por éstos, por la vía que establece el art. 37.1 CE, de tal modo que los trabajadores aisladamente considerados no son, como ha pretendido el Sr. Roldán Jurado en este caso, titulares del señalado derecho a la negociación colectiva.

Por otra parte el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE) no forma parte de los derechos y libertades a los que se refiere el art. 53.2 CE como susceptibles de ser tutelados a través del recurso de amparo ante este Tribunal. A los argumentos anteriores se ha de añadir que, como advierte el Ministerio Fiscal, no consta la invocación en la vía judicial previa de este concreto derecho fundamental. Estas dos últimas circunstancias son suficientes para inadmitir la queja [art. 50.1 a), en relación con los arts. 41.1 y 44.1 c), respectivamente, LOTC en su redacción anterior a la aprobada por la Ley Orgánica 6/2007 y disposición transitoria tercera de la referida Ley].

2. En segundo lugar, el actor denuncia como vulnerado su derecho de acceso en condiciones de igualdad de mérito y capacidad a la función pública (art. 23.2 CE). La Sentencia recurrida razonó a este respecto que el personal laboral de las Administraciones públicas está excluido del ámbito de este derecho. Así lo hizo con transcripción de la STC 86/2004, de 10 de mayo.

Por otra parte el demandante considera que ha sido discriminado en el marco de su prestación de servicios al no haber podido continuar en la situación provisional y concursar a una determinada plaza. De entrada procede recordar que la extinción del traslado provisional del actor se realizó en ejecución de la Sentencia del TSJ de Andalucía de 16 de septiembre de 2003. Del mismo modo ha de indicarse que la decisión del Ayuntamiento de amortizar el puesto de Jefe mecánico del Servicio de extinción de incendios -lo que impidió al demandante de amparo concursar- fue una decisión que afectaba a toda la plantilla. Por lo demás en la demanda de amparo no se aporta término válido de comparación, lo que, por otra parte, resultaría difícil a la luz de su argumentación. En efecto, el demandante de amparo no se compara con el resto de trabajadores, pues mientras éstos tienen un interés genérico en optar a la plaza excluida del concurso el suyo es un interés particular, habida cuenta de que estaba desempeñando provisionalmente la plaza en cuestión. Lo anterior supone la no concurrencia de un requisito para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), a saber, “la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, la ‘referencia a otro’, lo que excluye la comparación consigo mismo” (STC 349/2006, de 11 de diciembre, FJ 2).

3. La demanda de amparo se refiere, en tercer lugar, a la vulneración del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art. 14 CE). Procede comenzar la valoración de esta queja recordando que, como ha establecido este Tribunal en su Sentencia 17/2003, de 30 de enero, “la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal y que viene recibiendo consideración en los más diversos ámbitos de creación normativa, como revela, por ejemplo, la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997”.

“Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo, y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia (STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse (SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador” (FJ 4).

En el presente asunto el demandante considera que acreditó una serie de indicios sobre la ilegalidad de la actuación del Ayuntamiento de Sevilla, muy en particular: la modificación en dos ocasiones distintas de los listados de vacantes ofertados públicamente, el hecho de que en ambos casos se viera perjudicado el hoy recurrente en amparo y la inexistencia de la explicación ofrecida por el Consistorio.

Sin embargo el trasfondo de enorme conflictividad entre el Ayuntamiento y el actor recurrente que éste considera acreditado no se desprende de los hechos probados. En ellos consta una prestación servicial de casi veinte años sin incidencia alguna; prestación que sólo cambia cuando fue desplazado de su puesto de Jefe obrero mecánico del Parque móvil al puesto de Jefe de personal de servicios por desaparición del referido puesto de trabajo. Cuando se convoca ulteriormente un concurso de traslado solicitó participar en el mismo para optar a una determinada plaza, pero esta plaza fue excluida del concurso. Esta exclusión fue recurrida judicialmente por el demandante, quien finalmente obtuvo Sentencia judicial que estimó su pretensión y declaró contraria a Derecho dicha exclusión. En el ínterin el demandante de amparo solicitó con carácter provisional otra plaza, lo que le fue concedido por la empleadora. Cuando se dictó la Sentencia que declaró contraria a Derecho la exclusión de la plaza que el actor había solicitado, el Ayuntamiento procedió a cumplirla, lo que supuso retrotraer el procedimiento del concurso de traslado y reconocerle el derecho a dicha plaza extinguiendo el traslado provisional. Pero el actor intentó volver a la situación provisional en la que se encontraba, lo que le fue denegado. Al ser amortizada dicha plaza, que había desempeñado de forma provisional, pudo concursar a la misma.

En definitiva, el cambio de la situación de prestación servicial del recurrente ha venido determinado por el acatamiento por parte del empleador a una Sentencia judicial que le imponía que se reconociera el derecho a ocupar una determinada plaza, lo que así fue realizado por la Corporación demandada. Cuestión distinta es que dicha plaza -que por no figurar en la relación de puestos de trabajo produjese una reestructuración de la plantilla- ya no le interesara al actor cuando se dictó la Sentencia.

Por todo lo dicho no fluye del factum acreditado la situación de hostigamiento y acoso que el demandante describe en su demanda, de tal modo que puede entenderse, como efectivamente hace la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en la Sentencia recurrida, que el trabajador no ha cumplido con el primer e inexcusable deber de aportar prueba indiciaria de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental. Así las cosas, como señala la citada STC 17/2003, de 30 de enero, no procede exigir a la parte demandada “la prueba de que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada”.

4. Finalmente el recurrente alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad (art. 24.1 CE). De acuerdo con la demanda de amparo el recurrente ha sido objeto de una conducta claramente perjudicial y de un trato especialmente peyorativo hacia su persona en el ejercicio de su derecho a la promoción profesional. Esta conducta de la Administración puede explicarse “si se tiene en cuenta que el actor había “vencido” recientemente a la Corporación en los Tribunales de Justicia”.

Este Tribunal ha reiterado una vez más en la reciente STC 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5, que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza […]. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 38/2005, FJ 3, entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]. Al dar respuesta a la queja del recurrente de que ha habido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad procede recordar los siguientes datos: a) durante la tramitación del proceso le fue otorgada provisionalmente al demandante la plaza que interesó, y b) la Sentencia del TSJ de Andalucía que declaró contraria a Derecho en el concurso de traslado convocado en 2001 la exclusión del puesto de Jefe obrero de almacén inicialmente ofertada fue debidamente acatada, siendo el cumplimiento de esta resolución judicial la causa de que se extinguiera la situación de traslado provisional de la que gozaba el demandante.

Así las cosas no puede desprenderse del proceder de la Administración una actitud de represalia hacia el demandante en amparo. Del mismo modo no puede tampoco apreciarse relación de causalidad entre, por una parte, los perjuicios aducidos por el Sr. Roldán Jurado y, por otra, el ejercicio por éste en 2001 de la acción judicial que concluyó en la Sentencia dictada por el TSJ de Andalucía el 16 de septiembre de 2003 y que supuso el reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, y que en fase de ejecución de Sentencia, la Administración trata de restablecer. Por todo ello debemos rechazar la queja de vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador formulada por el recurrente.