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1. Por escrito presentado el 29 de marzo de 2016, en el registro general del Tribunal Constitucional, se interpuso por la Procuradora de los Tribunales doña María Inés Pérez Canales, en nombre y representación de don Ignacio Agorria Ortiz de Zárate, don Joseba Imanol Dorronsoro Ibeas, doña Cristina Muñoz Fernández, doña Olga Muñoz Fernández y don Sergio Bermejo de la Peña, asistidos por el Letrado don Luis Soriano Soriano, recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2015 que estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 de junio de 2014, y contra el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2016 que desestimó el posterior incidente de nulidad de actuaciones.

2. Los hechos relevantes para el examen de la pretensión de amparo son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) Por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Bilbao se inició el procedimiento abreviado núm. 1386-2012 contra los demandantes de amparo formulándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra don Ignacio Agorria Ortiz de Zárate, don Joseba Imanol Dorronsoro Ibeas, doña Cristina Muñoz Fernández, a quienes les atribuía la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, en concurso real con un delito de integración en grupo criminal y alternativamente un delito de asociación ilícita, considerando a los otros dos demandantes de amparo —doña Olga Muñoz Fernández y don Sergio Bermejo de la Peña—, autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud. Por su parte la defensa solicitó la absolución y alternativamente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

b) Los demandantes de amparo fueron absueltos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya de los delitos de los que habían sido acusados. La sentencia sustancialmente declaró probado que el 11 de octubre de 2010 se llevó a cabo el acto de constitución de la “Asociación de Estudios y Usuarios del Cañamo Ebers”, aprobándose los estatutos de la asociación y designando para el cargo de presidente a don Ignacio Agorria Ortiz de Zárate, para el de Secretario a don Joseba Imanol Dorronsoro Ibeas, y para el de Tesorera a doña Cristina Muñoz Fernández. Dicha asociación fue registrada en el registro general de asociaciones del País Vasco en virtud de resolución de 3 de marzo de 2011. En el artículo 2 de los estatutos de la asociación se establecían los fines de la misma, destacando que “1º. … No constituye objetivo de la asociación el fomento ni la difusión de sustancia alguna, es más … aboga por un mundo sin drogas. Pero los que estamos en esta realidad necesitamos normalizar nuestras vidas. 2º … teniendo como máxima cumplir siempre los consejos establecidos por el Tribunal Supremo Español, que en su reciente línea jurisprudencial que acoge la impunidad del consumo compartido por personas ya usuarias”. Los socios que ingresaban suscribían un “contrato de previsión de consumo”, manifestando el suscribiente la cantidad de consumo prevista para un plazo de seis meses. En dicho documento se contenían las siguientes manifestaciones efectuadas por el nuevo socio: “ser usuario/a habitual de la planta de cannabis y sus derivados … el compromiso de no vender el cannabis que la asociación le proporcione, total o parcialmente, bajo el resultado de apertura de expediente y expulsión de la Asociación.”. El segundo de los documentos llevaba por título “acuerdo de cultivo colectivo”, en el que se acordaba que “el cultivo se llevará a cabo en las épocas requeridas por la naturaleza de la planta … El terreno o espacio efectivamente cultivado no excederá nunca el total resultante de adjudicar una porción de suelo no superior a un metro cuadrado por persona. … los frutos recolectados … serán exclusivamente destinados al uso o consumo personal y privado … solo pretendemos proteger nuestra salud de los graves perjuicios derivados del consumo de cannabis adulterado … hartos de un mercado negro lleno de riesgos”.

Sigue relatándose en los hechos probados que “con base en todas esas previsiones, la asociación Ebers puso en funcionamiento un sistema de cultivo de cannabis que le permitiera una producción con la que atender las necesidades de consumo de los socios contratándose al efecto a un jardinero. Con posterioridad la sustancia tóxica era preparada para el consumo, envasada y posteriormente entregada a los socios para su propio consumo conforme a la previsión de consumo semestral efectuada … se estableció un límite máximo de sustancia tóxica a dispensar a los socios de dos gramos por día. El precio de cada gramo dispensado era de dos euros y cada socio pagaba una cantidad de diez euros con la inscripción. … se preveía la pérdida de la condición de socio cuando su conducta vaya contra los principios sociales … en especial: —Salir del local fumando cannabis. —Exhibir o mostrar en la calle el material adquirido. —Ser esperado en los alrededores de la Asociación por terceras personas indiscriminadamente. —Consumir en el local otras sustancias diferentes al cannabis y sus derivados y, por supuesto, su tráfico, medie lucro o no”.

Continúa el relato de hechos indicando que se llevó a cabo una entrada y registro en el domicilio de la asociación ocupando en diversos lugares, cannabis (marihuana), distribuida entre otras en: 84 bolsas conteniendo 424,4 gramos; 349 bolsas conteniendo 711,6 gramos; una bolsa conteniendo 27,8 gramos; una bolsa conteniendo diez tuppers con 474 gramos; una bolsa conteniendo dos cajas con 304,4 gramos, 37 bolsas conteniendo 75,4 gramos; una bolsa conteniendo una caja con 201 gramos. “La cantidad estupefaciente intervenida procedía del cultivo con el que se atendía a las necesidades de abastecimiento de los socios de Ebers conforme a los acuerdos, contratos y reglas preestablecidos a los que se ha hecho referencia … El mismo día del registro se encontraban en el interior del piso de la asociación los también acusados Olga Muñoz Fernández y Sergio Bermejo de la Peña … efectuando labores de preparación y envasado de las bolsas en las que se entregaba las bolsas (sic) a los socios, labores de las que se ocupaban preferentemente el Presidente y Secretario de la asociación, siendo auxiliados ocasionalmente en ese momento por estos dos acusados”.

Finalmente se indicaba:

“No ha quedado acreditado que la asociación tuviera como finalidad, y esa fuera su actividad real, pura y simplemente, la distribución a terceras personas de marihuana o cannabis en cualquiera de sus formas, ni la participación de ninguno de los acusados en dicha actividad. No ha quedado acreditado ningún caso en el que la droga se hubiere entregado, por ninguno de los acusados, a ninguna persona que no tuviera la condición de socio. No ha quedado acreditado que las cantidades obtenidas por las cuotas de inscripción o al adquirirse las cantidades de droga por los socios tuvieran otro destino que el de sufragar la mencionada actividad de abastecimiento por parte de la asociación, en particular no ha sido demostrado ningún enriquecimiento ilícito por parte de ninguno de los acusados en su participación diversa en las actividades de la asociación, ni tampoco por parte de la asociación. No ha quedado acreditado que en ningún caso se hubiera entregado a un socio una cantidad mayor de marihuana que la que le correspondiera en virtud del contrato de previsión de consumo mencionado. Tampoco ha quedado acreditado que ninguno de los acusados tuviera la intención de que la droga fuera difundida entre quienes no fueran socios ni que consintieran o aceptaran la entrega de droga por parte de ningún socio a terceros a título oneroso o gratuito”.

La sentencia de la Audiencia Provincial, interpretando las sentencias del Tribunal Supremo, consideró que los hechos eran irrelevantes penalmente, al haberse flexibilizado por el Tribunal Supremo la doctrina del consumo compartido, considerando que lo determinante es que ninguno de los intervinientes promueve en otros el consumo, ni el mismo es incitado o iniciado al consumo por razón de la actuación de los otros, siendo una variante del consumo compartido el cultivo compartido entre diversas personas para su consumo personal, en que no existe lesión para el bien jurídico al no trascender la voluntad del círculo de los comprometidos con el cultivo. Pone de manifiesto las ventajas de la asociación como la constituida por los acusados (evita la clandestinidad, óptima relación calidad precio, riesgos de acudir al mercado ilícito), tan es así que en los estatutos consta que no fomentan ni difunden sustancia alguna sino la normalización del consumo. Sancionar estas conductas sería penalizar el consumo. Afirma que la peculiaridad del caso es el abultado número de socios (290 socios), consumidores de cannabis. Concluye finalmente que la asociación cumplió con todos los trámites administrativos, contables y fiscales, no generó lucro, el cannabis se encontraba controlado en cuanto al cultivo y requisitos para la entrega.

c) El Ministerio Fiscal, previa preparación, interpuso el recurso de casación por indebida aplicación de los artículo 368 y 374 del Código penal (en adelante CP), al considerar que del relato de hechos probados resultaba la comisión de un delito contra la salud pública, al no ser de aplicación la excepción del consumo compartido por no concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Entiende, que el cultivo de cannabis preordenado a la distribución entre los integrantes de la asociación era constitutiva de delito, descartando que el ánimo de lucro fuera un elemento exigido por el tipo inaplicado. Considera, por otra parte, que los hechos eran constitutivos de un delito de asociación ilícita, al constituirse la asociación a sabiendas de que era un subterfugio legal, en orden a propiciar, amparar y legitimar una conducta posterior o alternativamente de un delito de grupo criminal.

d) Por providencia de 1 de octubre de 2014, se tuvo por formalizado el recurso dándose traslado a la representación procesal de los demandantes, quienes por escrito registrado el 15 de octubre, impugnaron la admisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, discrepando de la valoración de los hechos pretendida por el Ministerio Fiscal, al considerar la conducta atípica por tratarse de un consumo compartido entre los asociados, perfectamente identificados, con una previsión de consumo semestral de 360 gramos. Además, los socios consumían en el local y accidentalmente en su domicilio, sin difusión a terceras personas, no siendo la cantidad intervenida alarmante, al ser la necesaria para abastecer a los socios entre ocho y seis días. Añade que el número de socios era reducido. Sostiene que el recurso introduce nuevos hechos no probados. En cuanto al delito de asociación ilícita descarta que la finalidad de la asociación fuera la de distribuir cannabis a terceros, simplemente se ejerció el derecho de asociación, debiendo ser respetados los hechos de la sentencia en su integridad. Afirma que tampoco existe el dolo específico propio del delito de grupo u organización criminal, que tendría su origen en una valoración de la prueba que no respetaría los hechos probados.

e) Por providencia de 18 de febrero de 2015 se somete el asunto al Pleno Jurisdiccional, señalándose para el día 24 de marzo de 2015. Por providencia de 7 de abril de 2015, se resuelve que “por haberse acordado en el Pleno Jurisdiccional señalado en el presente recurso y de conformidad en lo establecido en el Art. 897.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se concede a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga respecto a la eventual aplicabilidad del Art. 14 del Código Penal, y efectuado dese cuenta”.

f) El Ministerio Fiscal emitió informe en fecha de 15 de abril de 2015, en el que tras exponer las diferencias entre el error de tipo y de prohibición y la necesidad procesal de su alegación y prueba, así como su inadmisión en el caso de infracciones de ilicitud notoria, afirma que “el error no consta reflejado en los hechos probados … tampoco ha sido alegado por nadie ni luego probado, al margen de que además no resulta factible conjeturar su concurrencia en el caso de delitos cuya ilicitud sea objeto de comprensión generalizada”. Entiende que de existir algún error sería de tipo al considerar que la conducta no era “ilegal”, por concurrir consumo compartido, sin embargo no concurren los requisitos del consumo compartido a la vista de la Instrucción 2/2013 de la Fiscalía General del Estado y de las SSTS 499/2010, 1254/2009, 76/2011, 187/2014, 210/2008 y 761/2013.

g) La representación de los demandantes presentó escrito el 22 de abril de 2015, manifestando que desde el principio los acusados vinieron a manifestar su creencia absoluta y sin género de dudas de que la asociación y sus asociados obraban conforme a derecho. Afirman, que la constitución de la asociación fue conforme a la normativa, solicitándose licencia de apertura al ayuntamiento para su sede social, inscribiéndose en el registro de asociaciones y llevándose la documentación del modo exigido por la normativa. Añade, que realizaban un estricto cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Supremo sobre el consumo compartido. Se aportó a la causa diversos artículos y sistemas de funcionamiento de asociaciones análogas y diversos escritos e informes sobre el uso del cannabis en la asociación cerrada, en dicha información basaban la creencia de que con la actividad asociativa no cometían ningún tipo delictivo, es decir, estaban en la creencia de la licitud de su acción y que al estar la asociación legalmente constituida y con cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley de asociaciones, estaban en la creencia, sin duda alguna de existencia en la norma de la autorización para la ejecución de una acción típica, en el ámbito asociativo, plenamente admitida en derecho y que no suponía antijuridicidad alguna de su posible acción, en la creencia de que se obraba en la más estricta legalidad. Considera, que del interrogatorio de los acusados y de la prueba testifical y documental, se puede desprender la existencia de un error invencible. Insiste, en que de las manifestaciones vertidas por los acusados a lo largo del procedimiento y en el acto del juicio se puede deducir la existencia de un error invencible, que les hacía conscientes de que su actuación en la asociación resultaba atípica y no imputable por estar sometidos a una regularización y control administrativo y policial, toda vez que existía autorización legal para realizar la actividad. Afirma que el error invencible, resultó de las manifestaciones personales de los testigos e imputados, perteneciendo al “arcano íntimo de la conciencia de cada imputado”, habiendo actuado en todo momento en la creencia de que obraban conforme a derecho, ignorando que su conducta era contraria a derecho, por lo que resulta aplicable el error invencible (art. 14 CP), que debe excluir la culpa y la responsabilidad penal de todos ellos.

h) En lo que a los efectos del recurso de amparo interesa, la STS de 7 de septiembre de 2015 estima el motivo primero del recurso de casación del Ministerio Fiscal y desestima el resto, y, en su virtud casa y anula la Sentencia de la Audiencia Provincial, al considerar, respetando el relato de hechos probados, que estos son constitutivos de un delito contra la salud pública. En un extenso razonamiento que arranca del examen de la normativa internacional, de derecho comparado y de la normativa administrativa, considera que la doctrina del consumo compartido no es aplicable al caso, al ser el bien jurídico protegido la salud pública y la naturaleza del delito de peligro abstracto, por lo que considera que la conducta es típica tal y como se declaró en la STS 1377/1997, de 17 de noviembre, hacía quince años. Afirma, que se trataba de una organización de estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas, abierta a un número indeterminado de socios, que no es equiparable al consumo compartido entre varios amigos. Razona que la casación se limita a un aspecto puramente jurídico, la interpretación de la norma penal, sin alterar el relato de hechos probados, por lo que no se infringe la doble instancia penal, citando diversas Sentencias del Tribunal Constitucional que permiten la revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria o la revisión en beneficio del reo.

Ahora bien, cuando se plantea los motivos segundo y tercero de la casación [comisión del delito de asociación ilícita (art. 515 CP) o alternativamente integración en grupo criminal (art. 570 ter)], descarta que se puedan aplicar pues, como advierte que se razonará en la segunda Sentencia, concurre un error de tipo, pues el carácter delictivo (no meramente ilícito) de los hechos que se promueven asociativa o colectivamente es un elemento del tipo. De modo que el error de tipo es apreciable de oficio por el Tribunal Supremo, dando previa audiencia a las partes, y aun siendo evitable (art. 14.1 CP), lleva a ratificar la absolución, pero por otros argumentos, pues los tipos mencionados no admiten la comisión por imprudencia que sería la única posible al apreciar error de tipo vencible (art. 14.1 CP).

Finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo, expone de modo extenso la doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre la posibilidad de revisar sentencias absolutorias al margen de la inmediación cuando la revisión de la sentencia absolutoria es puramente jurídica, sin afectar en nada al relato fáctico de la sentencia revisada, no pudiendo hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando el razonamiento del Tribunal Supremo se limita a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuridicidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados. Cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia condenatoria y la absolutoria es una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado. Esto es, si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso o por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación, no es necesaria la audiencia, porque la misma ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse. Añade finalmente que dichas directrices interpretativas determinan que cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia “sobre la definición jurídica del delito con carácter general”, analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, “sin que los hechos probados en primera instancia hayan sido modificados”, no se requiere audiencia específica. Concluye indicando que son inmunes a la doctrina expuesta “las condenas dictadas ex novo en fase de recurso que respetan íntegramente la resultancia fáctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva) para llegar a conclusiones contrapuestas sobre la subsunción jurídico-penal. A eso nos limitamos aquí al estimar el recurso del Ministerio Fiscal. Para nada hay que modificar el hecho probado”.

i) A continuación se dicta una segunda Sentencia, en la que recuerda que anulada la Sentencia de la Audiencia Provincial, el Tribunal Supremo asume las funciones de tribunal de instancia en todo lo pendiente de resolver, con la “obvia limitación de mantener en su integridad el relato de hechos probados, combinada con la obligación de solventar todas las cuestiones que al no haber sido abordadas por el Tribunal de instancia en congruencia con el sentido absolutorio de su pronunciamiento, habremos de resolver por primera vez”. Abunda indicando que “en casos excepcionales en que deviene imposible la asunción plena de esa tarea (v. gr., casación de una sentencia que decretó una absolución por prescripción y que por ello omitió toda motivación fáctica o algún debate jurídico enjundioso) se ha tenido que optar por el desenlace que la Ley prevé para los motivos por quebrantamiento de forma (reenvío al tribunal de instancia: art. 901 bis). Es también esa técnica la procedente en algunos supuestos que se canalizan a través del art. 852 LECrim. No es este el caso. No hay óbice alguno para afrontar el dictado de esa segunda sentencia, pero siendo escrupulosos para dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas en la instancia o que podrían haberse suscitado por iniciativa del órgano jurisdiccional (incluidas, v. gr., posibles atenuantes, invocadas o no) (vid. STC 148/2003, de 14 de julio)”.

A partir de allí razona sobre la subsunción de la conducta probada en el artículo 368.1 CP, si bien en relación con dos de los acusados —Olga y Sergio— indica la procedencia de la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del mismo precepto.

A continuación afirma que “aunque no había sido invocada, en la deliberación … se suscitó la eventualidad de apreciar en los acusados una situación de error que pudiera atraer la aplicación del artículo 14 CP … [p]ara no sustraer esa cuestión, favorable para los acusados, a la consideración de las partes, evitando su aparición sorpresiva en esta segunda sentencia sin que ni acusación ni defensa hubiesen tenido ocasión de hacer llegar sus apreciaciones y argumentos, se decidió conferir la audiencia que habilita el artículo 897.2 LECrim”. Expone la posición de las partes en lo concerniente a la concurrencia del error: el Ministerio Fiscal considera que no concurre y que de existir sería de tipo; la defensa de los acusados considera que el error es de prohibición e invencible. La segunda Sentencia razona que para que el reproche sea respetuoso con el principio de culpabilidad basta un conocimiento genérico de la antijuridicidad de la conducta, sin ser necesario el conocimiento de los contornos exactos y fronteras precisas de la tipicidad penal, pues otro entendimiento sería absurdo: “solo los juristas (probablemente no todos) podrían incurrir en responsabilidad por algunos tipos penales”. Expone que ante “un panorama como el descrito hay que admitir la presencia de ese error como una inferencia que, sin estar expresamente afirmada … transita por la narración fáctica y la fundamentación jurídica de manera implícita; fluye de ellas. Es inferencia admisible por ser beneficiosa para los acusados. No fue alegada por las defensas, pero no podemos obviarla por ello pues implica una aminoración de la responsabilidad penal.”. Expone, para alcanzar la conclusión de que el error de prohibición es vencible, lo siguiente:

“Sería exagerado, incompatible con el hecho probado e inasumible desde todo punto de vista tachar de invencible el error. Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente como se explicó en la anterior sentencia es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuridicidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación. Demuestran conocer mediante cita expresa de algunas sentencias (que, leídas, distan mucho de proporcionar marco legal a la actividad asociativa) los angostos márgenes de la doctrina del consumo compartido. A la hora de describir su actividad se cuidan de ocultar la producción de cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los gastos a través de unas cifras fijadas como cuota y otras como contraprestación por el coste de la sustancia recibida en cada caso. Una convicción absoluta, sin atisbo alguno de duda, avalada por averiguaciones y consultas serias, ni concurre ni es compatible con el hecho probado. Su eventual creencia equivocada se hubiese despejado probablemente mediante la presentación de sus estatutos ante la autoridad gubernativa con una descripción transparente de la real actividad que se proponían sin esconderla bajo fórmulas ambiguas e invocaciones retóricas de unos consejos jurisprudenciales. Si ante eso la autoridad gubernativa, pese a tratarse de una actividad claramente ilegal, hubiese dado curso a la inscripción, de forma tácita o expresa, podríamos plantearnos -no asegurar- la inevitabilidad del error.

Los recurrentes no hicieron nada por superar ese error que vamos a considerar en su beneficio como hipótesis factible. Antes bien huyeron de mecanismos (claridad en sus estatutos, por ejemplo) que habrían logrado disipar dudas, y evitar el error. Los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia proporcionan base suficiente para considerar probable una creencia equivocada; pero ninguna para tildarla de inevitable.

El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que ha de traducirse en una atenuación penológico. El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, según se ha dicho con razón, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber). Las coordenadas apuntadas confluyen en este supuesto.

Se suele razonar que una duda, incluso tenue, sobre la licitud de la conducta es suficiente para integrar la primera vertiente. Es más, ese estándar se mitiga con criterios normativos: basta con ser conscientes de circunstancias que aconsejarían verificar la licitud de la conducta. Con esta matización se quiere evitar primar a quien por su actitud de indiferencia hacia el Derecho ni siquiera se plantea si su conducta es o no lícita (el sujeto no duda nada porque el derecho le resulta indiferente).

De los acusados puede predicarse aquí ese estado de cierta duda: solo desde esa hipótesis se explican hechos como las nada inocentes ambigüedades de los Estatutos asociativos.

Los acusados ante esa situación tenían la carga (Obliegenheit: incumbencia) de verificar la licitud de la actividad que se proponían desplegar, de tomar conocimiento sobre si la conducta se hallaba en consonancia con el orden jurídico. El incumplimiento de esta carga tendrá como consecuencia que el autor no pueda invocar su déficit de conocimiento para fundar su irresponsabilidad penal.

No nos enfrentamos a una conducta estereotipadamente lícita socialmente. Más bien al contrario.

En otro orden de cosas no había urgencia en decidir y actuar. Era una decisión por su propia naturaleza postergable.

Tampoco sirve a la tesis de la invencibilidad del error el principio de confianza en la jurisprudencia o decisiones judiciales al que se acude en ocasiones. La doctrina más solvente hace distingos. Cuando la jurisprudencia es contradictoria se diferencia entre sentencias divergentes de tribunales de distinto rango (hay que estar al criterio del tribunal superior sin que el particular pueda invocar para sostener la invencibilidad de su error el del tribunal inferior). Cuando confluyen sentencias contradictorias de tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si, no obstante, actúa, lo hace siempre, en principio en error de prohibición evitable, si no con conciencia eventual del ilícito; sin perjuicio de que alguno de esos supuestos pudiera ser tratado como caso de no exigibilidad.

De cualquier forma este excurso es innecesario. Solo pretende reforzar conclusiones ya obtenidas: recordemos que lo exigible no es el conocimiento de la ilicitud penal, sino el conocimiento de la ilicitud en general. Los pronunciamientos judiciales dispares existentes y antes reflejados versan tan solo sobre el alcance típico del art. 368 CP, y no sobre la ilicitud de la conducta que no es discutida.

Podemos afirmar la vencibilidad del error: los acusados debieron cuestionarse la posible ilicitud de su conducta y les hubiera sido factible confirmar, al menos, la ilicitud extrapenal, sino también su probable o al menos más que razonable ilicitud también penal. Sin eso primaba la obligación de abstenerse de una actividad probablemente ilícita.

Se estimará en consecuencia que estamos ante un error vencible de prohibición. Esta no es sin más doctrina generalizable. Es una cuestión de caso concreto, aunque existen unos parámetros sociológicos, políticos y judiciales que, al menos hasta esta sentencia, sí conforman un denominador común de asuntos similares. Pero ello no obsta a que en cada supuesto a la vista de las circunstancias personales y casuística específica se pueda llegar a una respuesta singularizada que no tiene por qué coincidir con la aquí acogida”.

Finalmente apreciado el error vencible de prohibición respecto del delito contra la salud pública, considera que existe un error vencible de tipo respecto de los delitos de asociación ilícita o grupo criminal, al incorporar tales tipos en la descripción de la conducta un elemento normativo “delitos y faltas”, por lo que no estando prevista la comisión por imprudencia (única apreciable al concurrir error vencible de tipo), debe desestimarse la pretensión de condena.

La STS contiene cinco votos particulares distintos que tienen en común no cuestionar la tipicidad de la conducta, sino que la discrepancia es: i) bien que no se establezcan parámetros que sirvan para verificar la subsunción penal en otros casos (la mayoría de votos); ii) bien considerar que el error de prohibición era invencible; iii) o que la condena a los absueltos sin oír a los acusados, excede de los límites de la revisión en casación de las sentencias absolutorias. En este punto, se indica que la cuestión suscitada en el recurso de casación es la existencia o no del dolo en la actuación de tales personas y en la medida que los hechos probados afirman que no queda acreditado que la asociación tuviera como finalidad pura y simplemente la distribución a terceras personas de marihuana o cannabis, ni que tampoco se hubiese entregado droga por ninguno de los acusados a ninguna persona que no tuviera la condición de socio, ni que las cuotas abonadas tuvieran otra finalidad que la de sufragar el abastecimiento por parte de la asociación, sin ningún enriquecimiento, ni que tampoco se hubiera entregado a socio alguno mayor cantidad de marihuana de la que le correspondiera en virtud del contrato de previsión de consumo, ni que tampoco la misma fuera difundida a terceras personas ajenas a la asociación, considera que con tal mantenimiento de los hechos, no es posible la condena en la medida que de dicho relato se deriva la inexistencia del dolo que exige el artículo 368 CP (por error cita el artículo 308 CP, pág. 96).

j) Por ATS de 26 de enero de 2016, se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones, descartando entrar a valorar la inconstitucionalidad del artículo 368 CP o plantear cuestión de inconstitucionalidad del mismo, al no haber sido planteada anteriormente. Por otra parte, se desestima la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley por la avocación de la cuestión al pleno cuando nada se cuestionó al serles notificadas las dos providencias previas y al darles trámite de audiencia por el propio pleno. Se descarta la lesión de la legalidad penal, al ser clara la inclusión de la conducta en el precepto, así como también la desproporción de la respuesta penal y la irrazonable subsunción. También se desestima la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la existencia de una aplicación retroactiva de la doctrina jurisprudencial. Finalmente, se rechaza que se infrinja la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recepcionada por el Tribunal Constitucional, referida a convertir una sentencia absolutoria en condenatoria sin presenciar prueba, reiterando los argumentos expuestos en la Sentencia, al circunscribirse el debate a cuestiones jurídicas. En relación con el error vencible y su apreciación en la STS afirma que se ha apreciado para beneficiar a los acusados, pues si se han integrado los hechos probados era para beneficiarles, en la instancia no se debatió sobre el error, por lo que no hay introducción de elementos fácticos para perjudicar al reo, indicando que además se oyó expresamente a las partes.

3. Los recurrentes afirman que las resoluciones del Tribunal Supremo han vulnerado el derecho a la legalidad penal, por haber sido condenados en aplicación de un tipo penal indeterminado (art. 25.1 CE). Consideran que la indeterminación del enunciado en el artículo 368 CP proviene de la indeterminación de todos sus elementos, existiendo una “insoportable acumulación de elementos vagos e indefinidos”, que han dado lugar a diversas concreciones y a fallos opuestos. Entienden que no está claro que es “de otro modo”, “promover, ofrecer o facilitar”, el “consumo ilegal”. Afirman que el bien jurídico “la salud pública” es especialmente inconcreto. El precepto es indeterminado y la pena imprevisible.

Consideran que también se ha producido una vulneración del derecho a la legalidad penal, por subsunción irrazonable de los hechos probados en el artículo 368 CP. Se ha aplicado el Código penal de modo irrazonable, transformando el tipo de difusión del consumo en un tipo de “peligro de difusión del consumo”, no se trata así de que se favorezca, facilite o promueva el consumo. Entienden que los socios no eran terceros, siendo semántica, metodológica y axiomáticamente irrazonable, penándose el libre desarrollo de la personalidad. Afirmando que el acusado que tenía droga se presume que podía difundirla.

A continuación, entienden que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en el tratamiento de la libertad, del derecho a la legalidad penal, por subsunción irrazonable, por desproporción, de los hechos probados en el artículo 368 CP. Afirman, que la STS incurre en irrazonabilidad axiológica en la interpretación, por falta de lesividad y por consiguiente prohibición excesiva de la autonomía personal, pues son conductas organizadas en el ámbito de los consumidores, siendo el cultivo de cannabis para consumo propio un acto de libre desarrollo de la personalidad. El daño a la salud sería levísimo, pues los “efectos perjudiciales para la salud son muy moderados”, por lo que no es necesario el recurso a la pena. En el peor de los casos se pregunta si “¿no bastaba la pena atenuada del artículo 368 CP?”. Afirma que el modo de entender el precepto genera una pena desproporcionada.

Sigue su escrito alegando la vulneración de la legalidad penal por aplicación retroactiva de la nueva interpretación del artículo 368 CP. La conducta de los recurrentes no se consideraba de facto típica, existían ciertos interrogantes al respecto, por lo que o se consideraba atípica o existía una desconcertante e insoportable inseguridad jurídica al respecto. Siendo reconocida la indefinición en la materia, tal y como reconocen los votos particulares ya que “no existía criterio ni decisión al respecto por parte de esta Sala”. El criterio del Tribunal Supremo solo puede aplicarse a conductas cometidas a partir de su publicación.

Añaden que se les ha lesionado el derecho a la legalidad penal, en relación con el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia, por irrazonable subsunción de las conductas de tres de los acusados en el primer apartado del artículo 368 CP.

Afirman la vulneración del derecho a la legalidad penal y del principio de culpabilidad por subsunción irrazonable de los hechos probados como error de prohibición vencible y no como error invencible, exponiendo las razones por las que la subsunción debía efectuarse en el marco del error invencible. La apreciación de la vencibilidad del error se opone al relato de hechos probados.

Consideran que ha existido una vulneración de la garantía de inmediación para la valoración de pruebas personales, al dar por probados hechos sobre los que existen dudas razonables, basándose en datos que no están en el relato de hechos probados, para declarar el carácter vencible del error. Con cita de la STEDH asunto Porcel Terribas c. España, de 8 de marzo de 2016, que a juicio de los recurrentes guarda significativas analogías con el que nos ocupa, se señala la exigencia de inmediación para constatar un elemento subjetivo, dando la posibilidad de oír personalmente al acusado (SSTEDH 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero; 20.3.12, asunto Contreras; y 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García). Se trata de determinar lo que sabían y eso es un hecho. Lo que apuntaban todos los datos objetivos es que ni sabían ni podían saber que estaban haciendo algo prohibido. Finalmente solicitan que se declare vulnerada la garantía de inmediación o la presunción de inocencia.

Entienden que se ha desconocido el derecho de defensa por no haber sido escuchados los acusados por el tribunal que les condenó. El Tribunal Supremo condenó a los acusados sin escucharlos, vulnerando la garantía de defensa conforme a la STC 184/2009, pues la condena se sustenta en nuevos hechos subjetivos —el error era vencible— de los que los acusados discrepan.

Finalmente, sustentan la vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, por falta de una instancia penal posterior a la condena, pues no pudieron debatir sobre la prueba de los datos subjetivos que sustentan la vencibilidad del error, sobre la aplicación del tipo atenuado, sobre la ausencia del dolo.

Terminaba la demanda solicitando la suspensión de la sentencia impugnada.

4. Por providencia de 4 de octubre de 2016, la Sala Primera de este Tribunal acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional “porque el recurso puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna”, y en aplicación de lo