Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. . Mediante escrito registrado en este Tribunal con fecha de 26 de julio de 2010 el Procurador de los Tribunales don Virgilio Navarro Cerrillo, en representación de don José Antonio López Illán, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento.

2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo, relevantes para la resolución del caso son, en síntesis, los siguientes.

El demandante de amparo, el teniente de la Guardia Civil don José Antonio López IIlán estuvo destinado entre los días 29 de septiembre de 2004 y 27 de abril de 2006 en comisión de servicio en la misión de la Organización de Naciones Unidas (ONU) en Haití denominada MINUSTAH-UNPOL como miembro del contingente español integrado por diecinueve funcionarios de la Guardia Civil y once funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía integrados todos en la policía civil de la misión, y propuestos todos por el mismo órgano —la Secretaria de Estado de Seguridad— sin distinción de pertenencia a un cuerpo u otro y realizando las mismas funciones. A todo el personal se le abonó un viático (Mission Subsistence Alowance) de 178 dólares diarios durante los primeros treinta días a partir de su incorporación a la misión, efectuada al día siguiente del inicio de la comisión, abonándosele 133 dólares diarios durante el resto de la comisión. Sin embargo, desde el día 1 de mayo de 2005 el viático pasó a ser de 203 dólares diarios en los primeros treinta días de la misión y de 139 dólares diarios durante el resto de la comisión. El demandante de amparo solicitó en fecha 10 de julio de 2006 que se le abonaran las cantidades que, en concepto de indemnización por residencia eventual al parecer habían percibido los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía integrados en la misión, cantidades estas que los componentes del Cuerpo de la Guardia Civil integrantes del mismo contingente policial no habían percibido.

Mediante resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de 27 de septiembre de 2006 (expediente 061-2006-D), se desestimó la solicitud del recurrente de abono de indemnización por residencia eventual en el extranjero, y ello por considerar que, en aplicación del artículo 3.2 del Real Decreto 462/2002, que excluye del derecho a indemnización aquellos servicios “que estén retribuidos o indemnizados por un importe igual o superior a la cuantías de la indemnización” cualquiera que sea la Administración u organismo que retribuya o indemnice el servicio, no procedía imputar a cargo de los presupuestos de la Dirección General de la Guardia Civil tales gastos, al haber percibido el comisionado un viático mensual de la organización patrocinadora de la misión en cantidad muy superior a la indemnización solicitada.

El interesado había venido percibiendo, al principio de la misión, 133 dólares diarios en concepto de viático, cantidad que pasó posteriormente a ser de 139 dólares diarios hasta la finalización de su comisión, mientras que la cantidad de dieta entera (grupo 2, país Haití) estaba fijada en la suma de 82,94 euros, por lo que, tratándose de una comisión de servicio en situación de residencia eventual con aplicación máxima del 80 por 100 de indemnización por residencia eventual, resultaría una indemnización de 66,35 euros-día. Considera igualmente la resolución que el hecho de que otro órgano de la Administración del Estado —Dirección General de la Policía— hubiese efectuado su gestión de otro modo, —por no considerar los viáticos abonados por la ONU al personal desplazado a misiones internacionales ni como retribución ni como indemnización—, no podía servir de base suficiente para reconocer una indemnización económica diferente de la que resultaba de la normativa reguladora de la materia.

El recurrente interpuso el recurso contencioso-administrativo núm. 1212-2006 contra la anterior resolución, que fue desestimado mediante Sentencia de 18 de diciembre de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta “E”, la cual, remitiéndose a otra Sentencia anterior de la misma Sección de Apoyo (la Sentencia de 22 de octubre de 2009, que resolvió el recurso contencioso-administrativo núm. 721-2006, en el que se esgrimía una petición igual a la que ahora nos ocupa), hace suyas las consideraciones de la resolución recurrida en lo que hace a la aplicación e interpretación de la legalidad ordinaria, añadiendo —respecto de la circunstancia de que se indemnice a los miembros del contingente pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía— la inoperancia del principios de igualdad dentro de la ilegalidad y de seguridad jurídica porque la resolución recurrida se atiene, a su entender, a la correcta interpretación y aplicación de la ley. Dicha Sentencia contiene el Voto particular de uno de los Magistrados integrantes de la Sección, que señala como el art. 3.2 del Real Decreto 462/2002 no se ha considerado aplicable por la Dirección General de la Policía “por considerar que los viáticos de las Naciones Unidas no eran retribución ni indemnización”, considera, en lo que aquí interesa, que la discriminación operada respecto de los miembros de la Guardia Civil no es de recibo ya que el citado precepto es de aplicación común a todas las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, por lo que concluye que se debe acoger la pretensión del recurrente “y seguir el criterio que la Sección Sexta de esta Sala tiene sentado respecto a reclamaciones similares”.

La providencia de 28 mayo de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta, inadmitió a trámite el incidente de nulidad actuaciones presentado contra la anterior sentencia, en la consideración de que, tras la pretendida vulneración de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 14 y 24 CE, lo que el actor pretendía en realidad era revisar el contenido de la decisión adoptada por la mayoría de los componentes de la Sección. Además, sostiene la providencia, el presente recurso fue resuelto por una Sección distinta de aquella en la que se dictaron las Sentencias cuya doctrina se pretende sea trasladable y, aunque se refieran a supuestos idénticos al hoy discutido, ello no supone una vulneración del art. 14 CE, ya que esta sólo podrá entenderse acaecida cuando las resoluciones que quieran traerse a la comparación procedan del mismo órgano jurisdiccional; es más, ni siquiera la existencia de resoluciones contradictorias dictadas por un mismo órgano aboca, en todo caso, a predicar una infracción del art. 14 CE, pues la misma no se produciría cuando resulte patente que la diferencia de trato se fundamenta en un efectivo cambio de criterio.

Antes de ello, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante Sentencia núm. 796 de 2 de junio de 2009 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 511-2006, había estimado el recurso contencioso-administrativo entablado por don M.A.P.M. contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 6 de febrero de 2006, anulando la resolución recurrida y declarando el derecho del actor a que le fuera abonada la suma de 6.985,19 euros, correspondiente a la diferencia entre la cantidad que debió percibir en concepto de 80 por 100 de indemnización por residencia eventual (a razón de 59,14 euros por día) durante los trescientos ocho días que duró la comisión de servicio hasta la entrada en vigor del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, y la cantidad percibida en concepto de complemento de productividad, cantidad que debería ser incrementada con los intereses legales procedentes. La misma Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia núm. 1201 de 14 de octubre de 2009 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 475-2006, había estimado igualmente el recurso contencioso-administrativo deducido por don J.A.V.A contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de 6 de febrero de 2006, y declaró el derecho del actor a que le fuera abonada la diferencia entre la cantidad que debió percibir en concepto de 80 por 100 de indemnización por residencia eventual (a razón de 59,14 euros por día) durante los días que duró la comisión de servicio hasta la entrada en vigor del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, y la cantidad percibida en concepto de complemento de productividad, cantidad que se fijaría en ejecución de Sentencia.

Por otra parte, la Sala de apoyo a la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó Sentencia de 22 de octubre de 2009 en el recurso contencioso-administrativo núm. 721-2006, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don F.J.M.S. contra la resolución de 6 de febrero de 2006 del Director General de la Guardia Civil, que desestimó su solicitud de abono de la indemnización por residencia eventual. Contra dicha Sentencia procedió el interesado a promover el oportuno incidente de nulidad de actuaciones que fue resuelto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante Auto de 12 de febrero de 2010 que declaró la nulidad de la referida Sentencia de 22 de octubre de 2009 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 721-2006 por la Sección de Apoyo y retrotrajo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al señalamiento para deliberación, votación y fallo al objeto de —tras incorporar a ese recurso contencioso-administrativo la Sentencia número 596-2001, de 16 de mayo de 2001, recaída en el recurso núm. 1625-1998, y la Sentencia número 796-2009, de 2 de junio de 2009, recaída en el recurso núm. 511-2006— dictar nueva Sentencia tomando en consideración el criterio sentado en éstas. Finalmente, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó la Sentencia núm. 828/2010 estimatoria del recurso contencioso-administrativo entablado don F.J.M.S. contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 6 de febrero de 2006.

3. La demanda de amparo, tras exponer los antecedentes fácticos señala, sobre la resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de 27 de septiembre de 2006 (expediente 061-2006-D), que el hecho de que desde el inicio de la misión, a los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía del contingente español se les abonase puntualmente la indemnización por residencia eventual, además de la referida Missión Subsistence Allowance por la ONU, supone una clara discriminación respecto de los componentes de la Guardia Civil. El nudo gordiano de la cuestión lo sitúa el actor en la consideración o no de la Missión Subsistence Allowance como retribución o indemnización a los efectos del artículo 3.2 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo. Así, mientras que para los miembros de la Guardia Civil se entiende que es una indemnización o retribución (por lo que, según el citado precepto, no podrían recibir la indemnización por residencia eventual, para los miembros de la Policía Nacional se califica de manera diferente, concretamente como dietas, y por lo tanto, al no ser de aplicación el referido artículo, pueden recibir la indemnización por residencia eventual. Reconoce el recurrente que en la nómina extraordinaria de diciembre de 2005 se le abonó, en concepto de productividad, la cantidad de 12.600,24 €, importe aproximado, que no exacto, al que le hubiera correspondido como indemnización por residencia eventual (que evalúa en 20.236,75 €), lo que supone una aceptación tácita de los compromisos adquiridos ante los integrantes de la Guardia Civil en el contingente policial en el mes de septiembre del año 2004 por parte del Director General de la Guardia Civil, cuando éste se comprometió públicamente a solucionar esa discriminación retributiva.

Sobre la Sentencia núm. 10.303, de 18 de diciembre de 2009, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección de Apoyo a la Sexta “E”, señala el recurrente como otros miembros de la Guardia Civil, compañeros de misión, han interpuesto recursos contencioso-administrativos a resultas de cuya estimación por la Sección Sexta se les ha reconocido idéntico derecho al aquí denegado al actor. Sostiene que dicha Sección Sexta no puede entenderse que sea diferente de la Sección de Apoyo de la Sección Sexta, ya que toda la tramitación del procedimiento correspondió a la Sección Sexta, habiéndose encargado la Sección de Apoyo del asunto únicamente desde la votación y fallo.

Añade el actor que la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) se produce no sólo respecto de las Sentencias estimatorias pronunciadas en los recursos contencioso-administrativos interpuestos por sus compañeros guardias civiles, sino, también, respecto de la providencia de 28 mayo de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección de Apoyo a la Sexta “E”, que inadmitió el incidente de nulidad actuaciones por él planteado, y ello por cuanto un incidente de nulidad idéntico instado por otro compañero (el Sr. Moronta Sánchez) fue admitido a trámite por la Sección Sexta (no la de Apoyo), acordándose igualmente en ese caso (el del Sr. Moronta), —mediante Auto de 12 de febrero de 2010— declarar la nulidad de la Sentencia desestimatoria de 22 de octubre de 2009 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta “E”, por haber incurrido en desigualdad en la aplicación de la ley.

4. La Sala Segunda de este Tribunal, por providencia de 10 de noviembre de 2011, acordó admitir a trámite la demanda de amparo y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), dirigir atentas comunicaciones a los órganos judiciales competentes para la remisión de certificación o fotocopia adverada de las actuaciones y emplazamiento a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción del demandante de amparo, para que, si lo desearen, pudiesen comparecer en el plazo de diez días en el presente proceso de amparo.

5. Por diligencia de ordenación de 29 de diciembre de 2011 se acordó tener por personado y parte en el procedimiento al Abogado del Estado, así como dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días para presentar las alegaciones que estimase pertinentes, de conformidad con el art. 52.1 LOTC.

6. . El Abogado del Estado, en escrito registrado el 20 de enero de 2012, interesa la desestimación del recurso de amparo.

Precisa, en primer lugar, que para la expresión subsistence allowance, la mayor parte de los diccionarios inglés-español dan como equivalencia la palabra española “dietas”. Afirma que el artículo 3.2 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, establece una clara incompatibilidad que excluye el derecho a indemnización con cargo a la caja de la Administración española, de manera que si la missión subsistence allowance debe considerarse retribución o indemnización a los efectos de este precepto, queda prohibida la percepción del indemnización por residencia eventual. Reconoce, sin embargo, que existió una divergencia de interpretación entre dos centros directivos distintos del Ministerio del Interior (Dirección General de la Policía y Dirección General de la Guardia Civil) respecto a la interpretación y aplicación del citado precepto, lo que propició que la Dirección General de la Policía entendiera —sin fundamento alguno— que el precepto no impedía simultanear el cobro de la indemnización por residencia eventual y la missión subsistence allowance, mientras que la Dirección General de la Guardia Civil vino sosteniendo lo contrario. El Abogado del Estado considera que este último es el único pronunciamiento administrativo que se ajusta a la legalidad y que la controversia ha quedado zanjada por el centro directivo único sucesor de esas dos direcciones generales, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, cuya resolución de 27 de septiembre de 2006 viene a apoyar la tesis correcta de la Dirección General de la Guardia Civil, y que la Sentencia de la Sección de Apoyo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no hace más que refrendar la correcta aplicación del referido precepto, apartándose de la línea seguida por la Sección Sexta que trata de eliminar el indudable agravio comparativo generado mediante un entendimiento inapropiado del principio de la igualdad.

Partiendo del principio de que no cabe hablar de igualdad en la ilegalidad (SSTC 64/2000, de 13 de marzo; 27/2001, de 29 de enero; y 34/2002, de 11 de febrero; 88/2003; y 110/2007, de 10 de mayo, entre otras que cita), afirma que el acto administrativo recurrido no puede ser considerado discriminatorio precisamente porque es legal, y el principio de igualdad no da derecho a beneficiarse de concesiones ilegales, en su apreciación jurídica, de la indemnización por residencia eventual. En definitiva, las sentencias de la Sección Sexta invocadas por el demandante, que se oponen a la de la Sección de Apoyo contienen un juicio erróneo de legalidad y de constitucionalidad al confundir el agravio comparativo con el juicio constitucional de igualdad.

Afirma, por último, que faltan varios requisitos para entender violado el derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley con arreglo a la doctrina constitucional (SSTC 13/2011, de 28 febrero; 38/2011, de 28 marzo; y 150/2011, de 29 septiembre), en concreto, la identidad del órgano jurisdiccional, pues considera que la Sección de Apoyo es una formación orgánica temporal distinta de la Sección apoyada, al variar su presidente, su composición personal y el régimen de formación del órgano.

7. Mediante escrito de alegaciones registrado en este Tribunal con fecha de 31 de enero de 2012 el Procurador de los Tribunales don Virgilio Navarro Cerrillo, en representación de don José Antonio López Illán, se reiteraron los motivos y argumentos expuestos en la demanda de amparo.

8. El Ministerio Fiscal, en escrito registrado en este Tribunal el 9 de febrero de 2012, interesa, primero, la inadmisión del motivo de amparo referente a la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) que se atribuye a la providencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección de Apoyo a la Sección Sexta “E”, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1212-2006 con fecha 28 de mayo de 2010, que inadmitió a trámite el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la parte recurrente en amparo contra la sentencia recaída en dicho procedimiento, por concurrir la causa de inadmisión establecida en el art. 50.1 a) LOTC en relación con el art. 44.1 a) del mismo texto legal, al no haberse agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial, pues no se ha entablado contra aquella providencia el incidente de nulidad de actuaciones prevenido en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; segundo, la estimación del recurso por haberse vulnerado el derecho fundamental del demandante a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) en lo referente a la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección de Apoyo a la Sección Sexta “E”, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1212-2006 con fecha 18 de diciembre de 2009, cuya declaración de nulidad se solicita igualmente; y tercero, la desestimación del recurso en lo demás, pues el principio de igualdad en la aplicación de la ley ha de limitar sus efectos a las resoluciones adoptadas dentro de un mismo ámbito de organización y dirección y en virtud de un mismo poder de decisión, lo que no concurre, en opinión del Fiscal, en el presente caso, pues las resoluciones administrativas en virtud de las cuales fueron satisfechas a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía las cantidades correspondientes a la indemnización por residencia eventual fueron dictadas por unidades administrativas propias de la organización del Cuerpo Nacional de Policía, mientras que las relativas a los miembros de la Guardia Civil fueron dictadas por unidades administrativas propias de la organización de dicho cuerpo.

9. Por providencia de fecha 24 de enero de 2013, se señaló para deliberación y fallo de la Sentencia el día 28 del mismo mes y año.

1. El presente recurso de amparo, promovido por don José Antonio López Illán, representado por el Procurador de los Tribunales don Virgilio Navarro Cerrillo, tiene por objeto tres resoluciones, una administrativa y dos jurisdiccionales. En primer lugar, la resolución de 27 de septiembre de 2006 del Director de la Policía y de la Guardia Civil, dictada en el expediente núm. 061-2006-D, que desestimó la solicitud efectuada por el demandante de amparo de que se le abonaran las cantidades que, en concepto de indemnización por residencia eventual, percibieron los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía integrados en la Misión de Naciones Unidas en Haití (MINUSTAH-UNPOL) y que los componentes del Cuerpo de la Guardia Civil integrantes del mismo contingente policial dejaron de percibir. En segundo lugar, la Sentencia de 18 de diciembre de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta “E”, que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 1212-2006 interpuesto contra la anterior resolución administrativa. Y, por último, la providencia de 28 de mayo de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, programa de actuación por objetivos en apoyo de la Sección Sexta, en el referido recurso contencioso-administrativo núm. 1212-2006, que inadmitió a trámite el incidente de nulidad de actuaciones planteado contra la anterior sentencia por el actor.

El recurrente en amparo considera que las tres resoluciones han infringido su derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) argumentando el trato desigual de manera diferente en cada caso. Así, respecto de la resolución de 27 de septiembre de 2006 dictada por el Director de la Policía y de la Guardia Civil en el expediente núm. 061-2006-D, el fundamento de la denuncia radica en que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía integrados en la Misión de Naciones Unidas en Haití denominada MINUSTAH-UNPOL percibieron unas cantidades en concepto de indemnización por residencia eventual que no fueron reconocidas a los componentes del Cuerpo de la Guardia Civil integrantes del mismo contingente.

En lo referente a la Sentencia de 18 de diciembre de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta “E”, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1212-2006, la denuncia se concreta en que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia núm. 796, de 2 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 511-2006 y en Sentencia núm. 1201, de 14 de octubre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 475-2006 estimó los referidos recursos contencioso- administrativos entablados por don M.A.P.M. y por don J.A.V.A., componentes del Cuerpo de la Guardia Civil integrados en la Misión de Naciones Unidas en Haití, contra sendas resoluciones de 6 de febrero de 2006 del Director General de la Guardia Civil, habiéndose dispuesto en ambos casos la anulación de las resoluciones recurridas y declarado el derecho de los actores a que les fuera abonada la diferencia entre la cantidad que debieron percibir en concepto de 80 por 100 de indemnización por residencia eventual durante la comisión de servicio, hasta la entrada en vigor del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, y la cantidad percibida en concepto de complemento de productividad. A tal efecto, el actor sostiene que dicha Sección Sexta no puede entenderse que sea diferente de la Sección de Apoyo de la Sección Sexta.

Por último, en lo que hace a la providencia de 28 de mayo de 2010 dictada por la Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1212-2006, que inadmitió a trámite el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la parte recurrente en amparo contra la Sentencia recaída en dicho procedimiento, la denuncia radica en que, en el recurso contencioso-administrativo núm. 721-2006 interpuesto por don F.J.M.S. también contra la resolución de 6 de febrero de 2006 del Director General de la Guardia Civil, una vez dictada por la Sala de apoyo a la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la Sentencia de 22 de octubre de 2009, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo entablado, el citado interesado promovió contra ella el oportuno incidente de nulidad de actuaciones que no sólo fue resuelto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (no por la Sala de Apoyo que dictó la Sentencia) sino que, en lugar de disponer su inadmisión, lo resolvió, mediante Auto de fecha 12 de febrero de 2010, declarando la nulidad interesada, lo que luego daría lugar al pronunciamiento de otra Sentencia, esta vez estimatoria de la pretensión deducida.

En el suplico de la demanda se pide que se reconozca su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) y, en consecuencia, solicita, en primer lugar, que se declare la nulidad del acto administrativo recurrido, de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta E, y de la providencia de la misma Sala y Sección que inadmite la nulidad de actuaciones; en segundo lugar, solicita que, bien se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dictarse al acto administrativo recurrido en amparo para que la Administración anule la resolución y dicte otra con respeto derecho fundamental reconocido, o bien, alternativamente, que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dictarse la Sentencia desestimatoria impugnada para que el órgano judicial, con respeto al derecho fundamental reconocido en amparo, dicte resolución estimatoria que reconozca el derecho que solicita.

La Abogacía del Estado interesa la desestimación del recurso, mientras que el Ministerio Fiscal solicita, primero, la inadmisión del motivo de amparo referente a la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley que se atribuye a la providencia de 18 de mayo de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, programa de actuación por objetivos en apoyo de la Sección Sexta, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1212-2006, por concurrir, respecto de esta, la causa de inadmisión establecida en el art. 50 1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) en relación con el art. 44 1 a) del mismo texto legal; segundo, la estimación del recurso por haberse vulnerado el derecho fundamental del demandante a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) por parte de la sentencia de 18 de diciembre de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, programa de actuación por objetivos en apoyo de la Sección Sexta “E”, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1212-2006; y la desestimación del recurso en lo demás.

2. Con carácter previo al examen sustantivo, debemos comenzar por analizar la posible concurrencia de la causa de inadmisión del presente recurso opuesta por el Ministerio Fiscal, lo que obliga, por razones de técnica procesal, a examinar en primer lugar la lesión del derecho a la igualdad por parte de la providencia de 28 mayo de 2010 del programa de actuación por objetivos en apoyo de la Sección Sexta, que inadmitió a trámite el incidente de nulidad actuaciones presentado contra la referida Sentencia.

En el fundamento jurídico 2 de la STC 187/2008, de 30 de diciembre, decíamos que “los defectos insubsanables de que pueda estar afectada la demanda no resultan subsanados porque haya sido inicialmente admitida a trámite, pudiendo abordarse por este Tribunal de oficio el examen de los presupuestos de viabilidad de la demanda de amparo en fase de sentencia y llegar, en su caso, a la declaración de inadmisión del recurso o del motivo del recurso afectado por dichos defectos (SSTC 29/2004, de 4 de marzo, FJ 2; 85/2004, de 10 de mayo, FJ 2; 160/2005, de 20 de junio, FJ 2; 230/2006, de 17 de julio, FJ 2; 350/2006, 11 de diciembre, FJ 2; 353/2006, 18 de diciembre, FJ 2; 1/2008, de 14 de enero, FJ 2 y 73/2008, de 23 de junio, FJ 2)”, doctrina esta reiterada en las SSTC 114/2009, de 14 de mayo, FJ 2 y 42/2010, de 26 de julio. FJ 2.

Sostiene el Ministerio Fiscal que el motivo de amparo referido a la providencia de 28 de mayo de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, programa de actuación por objetivos en apoyo de la Sección Sexta, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1212-2006 que inadmitió a trámite el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la parte recurrente contra la sentencia recaída en dicho procedimiento, adolece de la causa de inadmisión establecida en el art. 50 1 a) LOTC en relación con el art. 44 1 a) LOTC, por no haberse agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial, al no haberse entablado contra aquella providencia el incidente de nulidad de actuaciones prevenido en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), según redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

En este sentido, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el art. 241.1 LOPJ, que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del art. 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario (STC 200/2012, de 12 de noviembre, FJ 3).

En la precitada STC 187/2008, de 30 de diciembre, FJ 2, donde reiterábamos que “el requisito del agotamiento de la vía judicial exigido por el art. 44 1 a) LOTC es una condición de admisibilidad del recurso de amparo, que responde a la finalidad de preservar el carácter subsidiario del mismo, evitando que el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca per saltum, es decir, sin brindar a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento del recurso de amparo constitucional (por todas, SSTC 59/2007, de 26 de marzo, FJ 2; 228/2007, de 5 de noviembre, FJ 2; o 73/2008, de 23 de junio, FJ 3)”.

En este caso el recurrente funda su demanda de amparo en la vulneración del derecho a la igualdad (art. 14 CE) impugnando en primer lugar, la providencia que inadmitió el incidente de nulidad formulado. Pues bien, la vulneración, en su caso, producida por la Sentencia no fue reparada por la Sala en la resolución dictada en dicho incidente del art. 241 LOPJ, al inadmitirle, y es lo cierto que con su interposición se dio ocasión al órgano jurisdiccional para reparar las vulneraciones de los derechos del actor que se atribuyen a la Sentencia, sin que el hecho de su inadmisión, que evidencia que no surtió el efecto que con él se procuraba, pueda suponer una vulneración autónoma de aquel derecho (SSTC 107/2011, de 20 de junio, FJ 1, y 180/2012, de 15 de octubre, FJ 4), ni exija la interposición de un nuevo incidente de nulidad de actuaciones, conforme hemos dicho también en la STC 153/2012, de 16 de julio, puesto que aunque la inadmisión se produjo en providencia y no en Auto, estaba motivada.

Desde tal perspectiva, puede descartarse la existencia del obstáculo procesal alegado porque el órgano judicial ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la lesión del derecho a la igualdad de la parte, tanto en la propia Sentencia recurrida como en la posterior providencia dictada en respuesta al incidente de nulidad de actuaciones, de manera que no ha sufrido merma alguna el principio de subsidiariedad (STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 2).

3. Entrando ya a resolver la queja que el demandante de amparo aduce ante nosotros, hemos de precisar que la vulneración del derecho a la igualdad que se reprocha a la resolución administrativa —consistente en no haber dispensado el mismo tratamiento retributivo a los integrantes del contingente español integrado en la misión de la ONU en Haití, según perteneciesen a los cuerpos de la Policía Nacional o de la Guardia Civil— no se construye a base de su comparación con otras resoluciones administrativas concretas sancionadas judicialmente, únicas idóneas para articular un juicio de igualdad (por todas STC 167/1995, de 20 de noviembre), sino combatiendo la interpretación de la legalidad aplicable concretamente efectuada, razón por la cual hemos de rechazar que este Tribunal pueda pronunciarse sobre cuál de las posibles interpretaciones de la legalidad resulta más adecuada, tal como, por lo demás también pretende el Abogado del Estado al oponerse a la queja de la que ahora tratamos.

Por ello, debemos, antes que nada, salir al paso de la alegación del Abogado del Estado cuando afirma que la única interpretación legalmente admisible del artículo 3.2 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, es la realizada por la Dirección General de la Guardia Civil y que la controversia ha quedado zanjada por el centro directivo único sucesor de esas dos direcciones generales, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, cuya resolución de 27 de septiembre de 2006 viene a apoyar la tesis correcta de la Dirección General de la Guardia Civil. Afirma así el Abogado del Estado que las Sentencias de la Sección Sexta invocadas por el demandante, que se oponen a la de la Sección de Apoyo contienen un juicio erróneo de legalidad.

Al respecto, hemos de recordar que no es función de este Tribunal la interpretación de la legalidad ordinaria y, en lo que aquí interesa, que no nos corresponde pronunciarnos directamente sobre cómo interpretar y aplicar al caso el art. 3.2 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, y sobre cuál ha de ser la solución legalmente adecuada acerca de la compatibilidad entre la indemnización por residencia eventual y el missión subsistence allowance, pues se trata de decisiones que, de acuerdo con el art. 117 CE corresponden en exclusiva a los órganos judiciales (en este sentido, SSTC 147/1988, de 14 de julio, FJ 2; 237/1998, de 14 de diciembre, FJ 3; y 31/1999, de 8 de marzo, FJ 3). Nuestra función se debe limitar a examinar tales decisiones desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego, cuyo contenido se constituye en límite a la actuación judicial (STC 114/2012, de 24 de junio, FJ 4).

Lo dicho determina que ante nosotros no pueda suscitarse la cuestión de si en este caso el órgano administrativo primero, y el Tribunal Superior de Justicia después, han realizado o no una correcta interpretación de la normativa aplicable, es decir, no nos es dado apreciar si la interpretación efectuada es o no la adecuada en términos de estricta legalidad. Cierto es que la jurisprudencia constitucional ha precisado que una aplicación de la legalidad que fuese arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho. Pero también lo es que la arbitrariedad, las contradicciones internas de una motivación o los errores lógicos de la misma deben distinguirse de la discrepancia, desde una instancia superior o desde la posición de parte de los recurrentes, con la forma de interpretar la legalidad puesta de manifiesto en una resolución explícita y razonada. Sólo si esa interpretación de la legalidad, en sí misma explícita, razonada y motivada en términos de Derecho, contuviera razonamientos y pronunciamientos lesivos de un derecho fundamental —lo que no se ha producido en el presente caso—, podría ser anulada ahora.

Lo razonado impide entrar en la cuestión de la adecuación a Derecho de la resolución administrativa referida.

4. La parte demandante de amparo denuncia la vulneración de su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) porque en su caso no se ha aplicado la doctrina que previamente, para casos en todo análogos, había fijado la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituyendo esta alegación un motivo impugnatorio claramente diferenciado del dirigido contra la resolución administrativa, al ceñirse, como se verá, a la controversia en torno a la identidad entre órganos jurisdiccionales.

Sobre la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley por la Sentencia núm. 10.303 de 18 diciembre de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección de Apoyo a la Sexta “E”, hay que comenzar por recordar que la STC 38/2011, de 28 de marzo, FJ 6, ha reiterado la doctrina de este Tribunal (entre otras muchas, SSTC 111/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 31/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 160/2008, de 12 de diciembre, FJ 3; y 105/2009, de 4 de mayo, FJ 5), que define los requisitos necesarios para que pueda entenderse vulnerado este derecho, en concreto, la acreditación de un tertium comparationis, la identidad de órgano judicial —entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección—, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio.

Pues bien, el demandante de amparo aporta como término de comparación la Sentencia núm. 796, de 2 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 511-2006 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid —aclarada (corregida) por sendos autos de 21 septiembre 2009 de la misma Sección—; así como la sentencia núm. 1201, de 14 octubre 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 475-2006 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estiman los recursos contencioso-administrativos interpuestos por compañeros del actor en idéntica situación (don M.A.P.M. y don J.A.V.A), contra sendas resoluciones del Director General de la Guardia Civil.

Existe, pues, alteridad en los supuestos contrastados, es decir, existe esa “referencia a otro” exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo, ya que los casos de contraste aportados se refieren a los referidos miembros de la Guardia Civil.

La controversia queda, no obstante, como ya se anticipó, predeterminada por la necesidad de dilucidar si la Sección Sexta de la Sala y la constituida en el programa de actuación por objetivos en apoyo de la Sección Sexta constituyen el mismo órgano jurisdiccional o son, por el contrario, entidades orgánicas diferenciadas. Es decir, si son o no el mismo órgano judicial. Cuestión esta de vital importancia para la prosperabilidad del presente recurso de amparo por el motivo que analizamos.

El primer inciso del artículo 216 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, redactado por el art. único 40 de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establece que “[c]uando el excepcional retraso o la acumulación de asuntos en determinado juzgado o tribunal no puedan ser corregidos mediante el reforzamiento de la plantilla de la oficina judicial o la exención temporal de reparto prevista en el artículo 167.1, podrá el Consejo General del Poder Judicial acordar excepcionales medidas de apoyo judicial consistentes en la adscripción, en calidad de jueces sustitutos o jueces de apoyo, de los jueces en prácticas a que se refiere el artículo 307.1, en el otorgamiento de comisiones de servicio a jueces y magistrados o en la adscripción de jueces sustitutos o magistrados suplentes, para que participen con los titulares de dichos órganos en la tramitación y resolución de asuntos que no estuvieran pendientes”.

Del tenor literal de este precepto resulta claro que con estas medidas no se procede a la creación de un nuevo órgano jurisdiccional, sino, simplemente, a la adscripción, a uno ya existente, de Jueces de apoyo, Jueces sustitutos o Magistrados suplentes, o al otorgamiento de comisiones de servicio para que participen en dichos órganos en la tramitación de los asuntos pendientes. Es decir, la labor de apoyo se desarrolla en el seno de los mismos órganos jurisdiccionales beneficiados de la labor de refuerzo y no en otros diferentes. Se adscriben o comisionan jueces al órgano jurisdiccional, cuya naturaleza orgánica permanece invariada, de manera que la labor de refuerzo se desarrolla no en órganos nuevos sino en órganos ya existentes. De igual manera que el órgano jurisdiccional permanece invariable, esto es, siendo el mismo, en los casos de cambio de titular —v. gr. por concurso de traslados, excedencias, servicios especiales, etc.—, en el supuesto de adscripción de titulares por el establecimiento de medidas de apoyo o refuerzo no se produce el alumbramiento de un nuevo órgano jurisdiccional, sino un mero engrosamiento coyuntural del personal judicial al servicio del mismo.

El Tribunal Constitucional ha analizado casos semejantes en los recursos de amparo resueltos por las SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, y 238/1998, de 15 diciembre.

Más concretamente se pronunció la STC 122/2001, de 4 de junio, FJ 5, donde señalamos que “mientras las Secciones de las Audiencias Provinciales son Secciones orgánicas (art. 81 LOPJ), cuya creación está reservada al Gobierno (art. 36 LOPJ), en los restantes Tribunales colegiados de la jurisdicción ordinaria [Tribunal Supremo (art. 54 LOPJ), Audiencia Nacional (art. 64.2 LOPJ), Tribunales Superiores de Justicia (art. 72.2 LOPJ)] son Secciones funcionales de las Salas, cuya determinación corresponde a las Salas de Gobierno de cada Tribunal y al Consejo General del Poder Judicial, y cuya creación obedece a razones de eficacia en el reparto de los asuntos … la llamada Sección bis era simplemente un desdoblamiento funcional de la propia Sección Quinta, y si bien no se produjo en este caso una incorporación de los Magistrados de la Sección bis a la Sección Quinta (supuesto de las SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, y 238/1998, de 15 de diciembre), puede afirmarse que la Sentencia impugnada y la Sentencia de contraste provenían de un mismo órgano jurisdiccional, concurriendo pues la identidad del órgano. … como hemos declarado, lo trascendente a efectos de igualdad en aplicación de la ley es que el autor de las Sentencias contradictorias sea el mismo órgano, abstracción hecha de la composición personal cuya variación no afecta a su identidad sustancial (SSTC 177/1993, de 31 de mayo, FJ 1; 161/1989, de 16 de octubre, FJ 2)”.

Por lo tanto, la conclusión lógica será afirmar que la Sección de Apoyo a la Sección Sexta constituida en el denominado “programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta” no era una Sección distinta de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Afirmación ésta que permite apreciar la existencia de todos los requisitos establecidos por la doctrina de este Tribunal Constitucional para que pueda entenderse vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), pues determina la identidad de órgano judicial, al no existir diferencia orgánica entre la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la Sección de Apoyo a la Sección Sexta constituida en el denominado “programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta”.

Así las cosas, puede afirmarse la ausencia de justificación del cambio de criterio operado, pues la Sentencia núm. 10.303, de 18 diciembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta “E”, ante nosotros recurrida, no ha examinado la cuestión del criterio mantenido por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que había dictado previamente al menos otras dos Sentencias en sentido diferente al de aquélla —estimatorias en lugar de desestimatoria de los recursos entablados—, como tampoco contiene dicha sentencia una justificación explícita del cambio de criterio producido entre los casos que constituyen su precedente —los resueltos por la Sección Sexta— y la sentencia de que ahora se trata —dictada por la Sección de Apoyo a la Sección Sexta “E”—, lo cual era en todo caso inexcusable, sobre todo si se tiene en cuenta, por un lado, que toda la tramitación del procedimiento correspondió a aquélla, habiéndose encargado del asunto la Sección de Apoyo únicamente desde la votación, y por otro, que la Sentencia se dictó por una Sección constituida en apoyo de la Sección Sexta únicamente para la consecución de objetivos, siendo esta última —la Sexta— la que ostenta, en exclusiva, la titularidad del órgano.

En definitiva, la Sentencia recurrida no explica por qué en unos casos se estimó el recurso contencioso-Administrativo y en otros se desestimó, a pesar de concurrir iguales circunstancias, por lo cual ha de estimarse el presente recurso al haberse infringido el principio de igualdad en la aplicación de la ley por parte de la Sentencia núm. 10.303 de 18 diciembre de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta “E”.

La estimación del recurso de amparo por este motivo hace ya innecesario cualquier otro pronunciamiento.