Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal el 3 de julio de 2015, la asociación Comité de Apoyo al Tíbet, la Fundación Privada Casa del Tibet y don Thubten Wangchen Sherpa Sherpa, interpusieron demanda de amparo contra las resoluciones indicadas en el encabezamiento.

2. Los hechos con relevancia para el presente recurso de amparo y a los que se refiere la demanda presentada, son los siguientes:

a) El 28 de junio de 2005, doña Virginia Aragón Segura, procuradora de los tribunales, actuando en representación de la asociación Comité de Apoyo al Tíbet, la Fundación Casa del Tíbet y don Thubten Wangchen Sherpa Sherpa, interpuso ante la Audiencia Nacional un escrito de querella por delitos de genocidio, torturas, terrorismo y de lesa humanidad, contra los ciudadanos don Jiang Zemin, anterior presidente de la República Popular de China y secretario del Partido Comunista Chino; don Li Peng, Primer Ministro del mismo país entre los años 1987 y 1998; don Ren Rong, secretario del Partido Comunista en la región autónoma del Tíbet entre los años 1971 y 1980; don Yin Fatang, Secretario del Partido Comunista en la región autónoma del Tíbet entre los años 1980 y 1985; don Quiao Shi, jefe de la seguridad China y al que se atribuye la responsabilidad de la policía armada popular a finales de los años 80; don Chen Kiuyan, secretario del Partido Comunista en la región autónoma del Tíbet durante el período 1992-2001, y don Deng Delyun, Ministro de Planificación Familiar en el mismo país, en los años 90.

De manera resumida, conviene señalar que en el escrito de querella se exponen los hechos que tienen lugar a partir de la invasión en 1950 del Tíbet, entonces un estado independiente, por parte de miles de soldados del Ejército de Liberación Popular de la República Popular de China, siguiendo las órdenes del Gobierno chino, consumándose la ocupación militar del territorio en unos meses y empezando desde ese momento una campaña de transformación de un estado lamaísta y de culto al budismo, en una sociedad atea. La situación se agudizó con el exilio del Dalai Lama a la India en el año 1959 y la revuelta popular en el Tíbet central ese año, que trajo consigo la muerte de 87.000 tibetanos en los primeros meses, sirviendo de punto de inflexión definitivo, con la disolución del Gobierno del Tíbet y la imposición de la represión por el ejército chino, ordenados por el Gobierno de Pekín. En 1966 se creó el Comité de la Revolución Cultural en Lhasa, y se emprendió la eliminación de las ideas, cultura, costumbres y hábitos del Tíbet, que prosiguieron en 1973 con las campañas “anti Lin Biao” y “anti Confucio”, para asimilar a la población y erradicar la identidad budista tibetana. Esta estrategia de ocupación no cambió en sus objetivos aunque sí en los métodos, a partir de la muerte de Mao y la llegada al poder de Deng Xiao Ping. Así, en 1984 se aprobó por el Partido Comunista un programa de desarrollo económico de la región con 43 proyectos que incluía, con el pretexto de la falta de personal para su ejecución, el traslado masivo de población china al Tíbet. En 1987, ante la ineficacia de las medidas instrumentadas para evitar las muestras de oposición pacífica ciudadana, se apostó por la represión policial y penitenciaria, produciéndose el 27 de septiembre de ese año el arresto y maltrato de un grupo de monjes budistas, el mismo día en que el Primer Ministro Li Peng —querellado— instaba en un discurso público a acabar con los tibetanos que se manifestasen, por ser separatistas. El 1 de octubre la policía cargó violentamente contra quienes protestaban por aquellas detenciones, lo que dio lugar a nuevos arrestos. Hubo más disturbios y represiones en 1988, el 5 de marzo cuando apalearon a varios monjes, y el 10 de diciembre durante la conmemoración del cuadragésimo aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el que asesinaron a dieciocho tibetanos y hubo más de 130 heridos de gravedad. Y en julio de ese mismo año, el responsable de la policía armada popular, Qiao Shi —querellado—, había anunciado que el gobierno debía emprender una “represión despiadada” contra toda manifestación de protesta contra la autoridad china en el Tíbet.

La represión alcanzó carácter oficial en 1994, prosigue narrando la querella, cuando la cúpula dirigente del Partido Comunista se reunió en el III Foro de Trabajo sobre el Tíbet, presidido por el entonces secretario del partido, Jiang Zemin —querellado—, aprobando oficialmente la estrategia de colonización con el traslado masivo de población china al territorio. Se aprovechó la ejecución de la campaña “Golpea Duro”, implementada en China para disminuir el crimen y la corrupción, para reprimir en el Tíbet la oposición pacífica al régimen. Otra de las medidas llevadas a cabo consistió en la imposición coercitiva del control de la natalidad. Aunque estas se habían aprobado con carácter general en China, no eran en principio aplicables a las minorías étnicas con una población inferior a diez millones de habitantes. Sin embargo, el Ministro de Planificación Familiar, Deng Delyun —querellado— asignó a las autoridades locales el poder discrecional de aplicarlas, mientras que el Primer Ministro Li Peng —querellado— anunció en 1990 que el control de natalidad en zonas con presencia de dichas minorías, incluido el Tíbet, debía ser no solo cuantitativo sino cualitativo. Este plan se ha materializado en abortos y esterilizaciones forzadas a mujeres tibetanas, dando lugar a que la población colona china (siete millones y medio) haya superado ya a la autóctona (seis millones).

Sigue diciendo la querella que “[j]unto a los hechos ya expuestos, que implican una destrucción de los miembros del grupo tibetano, también se procede de manera sistemática a encarcelar mediante procesos sumarísimos carentes de cualquier clase de garantía procesal de defensa (o incluso en ocasiones sin ni siquiera pasar por esta formalidad), y a someter a distintos métodos de tortura a los presos y detenidos” (se exponen casos que se tienen por documentados). Se refiere asimismo a la persecución religiosa, poniendo trabas a la elección de la segunda autoridad budista en el Tíbet, por parte del Gobierno chino, y a la práctica de detenciones y torturas a seguidores de dicha religión. En este punto, el escrito menciona al querellante don Thubten Wangchen Sherpa Sherpa, actualmente de nacionalidad española y nacido en 1954 en la región tibetana de Kyirong, quien tras perder a su madre de niño por acción de la policía y escapar con otros miembros de su familia en 1959 al reino de Nepal, ya en 1981 vino a España y fijó en nuestro país su residencia. Entonces, en 1987, trabajando en una agencia de viajes como guía turístico para el Tíbet, se encontraba en la ciudad de Shigatse, sede del Panchen Lama (segunda autoridad espiritual del Tíbet), cuando fue detenido por la policía por repartir fotos del Dalai Lama, interrogado varias veces durante horas y obligado a firmar un documento reconociendo la comisión de errores por su acción, y obligándole a él y a los turistas con quienes estaba, a salir del país.

La querella calificó todos estos hechos como constitutivos, con arreglo a nuestro Código penal e instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, de delitos de genocidio, tortura, y crímenes contra la humanidad. Y sostuvo su posible persecución por los tribunales españoles con base en lo previsto en los artículos 65.1 e), 23.4 y 23.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, además de lo establecido en los tratados y convenios internacionales, como las Convenciones de Ginebra ratificadas por España y a las que se remite el Código penal. Respecto del requisito de subsidiariedad de la jurisdicción española, se advierte de la imposibilidad de acudir a los tribunales chinos para denunciar estos hechos, por la falta de voluntad y de garantías en su castigo. El escrito de querella solicitó del juzgado competente la incoación de diligencias previas contra los querellados, y la práctica de testificales a través de comisiones rogatorias internacionales a la India, así como la adopción, previa averiguación de los hechos, si procedía, de órdenes internacionales de detención de las personas que se acredite su responsabilidad en los mismos, incluyendo su extradición y entrega a España, y que se trabase embargo de los bienes de los que sean titulares, y de “las demás que procedan”.

b) Con fecha 29 de junio de 2005, el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 dictó auto incoando diligencias previas (procedimiento abreviado núm. 237-2005), y remitiendo las actuaciones al ministerio fiscal para que informase sobre la competencia de dicho órgano judicial e interesase, en su caso, la práctica de diligencias.

El fiscal presentó su informe fechado el 27 de julio de 2005, por el que interesó que no fuese admitida la competencia del juzgado para el conocimiento de los hechos objeto de la querella presentada, sin que por ello mismo se practiquen diligencias. En síntesis, se sostuvo que la jurisdicción de los tribunales del lugar de comisión ha de ser la preferente, debiendo en todo caso acreditarse la pasividad de esta última antes de activar la de los tribunales españoles, acreditación no cumplida en este caso, siendo exigible una mínima actividad probatoria al respecto pues de lo contrario llevaría “a un abuso en la aplicación del principio de justicia universal, lo cual sería igualmente peligroso”.

c) El Juzgado Central de Instrucción núm. 2 dictó auto el 5 de septiembre de 2005 por el que, “a tenor de lo prevenido en el artículo 313 de la Ley de enjuiciamiento criminal, artículos 23, 65, 88 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, preceptos legales y disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el dictamen del ministerio fiscal, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido”, acordó no haber lugar a admitir la querella presentada por los aquí recurrentes en amparo.

d) Interpuesto recurso de apelación por escrito de 12 de septiembre de 2005, fue admitido a trámite por auto del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 dictado en la misma fecha (se indica por error el año 2004).

La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la que recayó el conocimiento del recurso (rollo de apelación núm. 196-2005) dictó auto el 10 de enero de 2006 en sentido estimatorio, afirmando que de los hechos expuestos en la querella se desprendió la comisión de un posible delito de genocidio, siendo competente dicho órgano jurisdiccional “atendiendo a los postulados y principios establecidos por la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de septiembre de 2005”.

e) Tras la práctica de diversas diligencias, el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 dictó auto el 6 de octubre de 2008, acordando incoar sumario (procedimiento ordinario 63-2008), tratándose de hechos cuyo conocimiento está atribuido a la Audiencia Nacional.

f) Mediante escrito presentado el 29 de enero de 2009, el representante procesal de los aquí recurrentes en amparo se dirigió al Juzgado Central de Instrucción núm. 2, con la finalidad de comparecer en el procedimiento sumario de referencia, debiendo tenerse a las entidades Comité de Apoyo al Tíbet y Fundación Privada Casa del Tíbet como acusación popular, y a don Thubten Wangchen Sherpa Sherpa como acusación particular.

Al día siguiente, el juzgado competente dictó providencia por la que se tuvo por personado al procurador Sr. Collado Molinero en representación de los recurrentes, teniendo a estos por personados con el carácter que se solicitaba.

g) El Juzgado Central de Instrucción dictó auto el 30 de marzo de 2011 accediendo a la solicitud de los aquí demandantes de amparo, para que se ampliara la querella por la comisión de crímenes de guerra. Razonó al efecto en su fundamento de Derecho cuarto lo siguiente:

“Los artículos 65.1 e), 23.4 h) y 23.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial confieren que los tribunales nacionales conozcan de todos aquellos otros delitos que, según los tratados y convenios internacionales deben ser perseguido en España. En concreto, las Convenciones de Ginebra, ratificadas por España disponen que los crímenes en ellos contemplados deben ser perseguidos sobre la base del principio de jurisdicción universal, cualquiera que sea la nacionalidad del autor, por lo que procede admiten la petición formulada por la acusación en el sentido de estimar también los hechos descritos en la querella como constitutivos de violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, en relación con los artículos 608 y 611.5 del Código penal español”.

h) El 21 de marzo de 2013, el representante procesal de los aquí recurrentes presentó escrito ante el Juzgado Central Instructor, por el cual venía a ampliar la querella, “interpuesta por la comisión de los delitos de genocidio y de violaciones graves a las convenciones de Ginebra, en el sentido de que se dirija el presente procedimiento, en calidad de querellado, contra Hu Jintao, anterior presidente de la República Popular de China, que cesó en el cargo el 15 de marzo de 2013, como supuesto autor de los referidos delitos”.

Con oposición del ministerio fiscal a esta solicitud, el Juzgado Central dictó auto el 11 de junio de 2013 desestimando la ampliación subjetiva de la querella, “por cuanto no se aportan datos suficientes para estimar indiciariamente acreditados los hechos imputados en la ampliación de la querella contra Hu Jintao… por los delitos de genocidio y de violación grave a las Convenciones de Ginebra”.

Interpuesto recurso de apelación contra la mencionada resolución, la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó auto el 9 de octubre de 2013 (rollo núm. 176-2013), por el que acordó estimar dicho recurso al entender que las acusaciones habían aportado prueba testifical, informes y dictámenes periciales, de los que resultaría la posible participación del querellado en la toma de decisiones, por lo que “en consecuencia se tiene por ampliada la querella presentada frente a Hu Jintao”.

i) El Juzgado Central de Instrucción núm. 2 dictó providencia el 17 de marzo de 2014, del siguiente tenor:

“Habiendo entrado en vigor la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, relativa a la justicia universal, que modifica los apartados 2, 4 y 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, e introduce un nuevo apartado 6 en dicho artículo, que incluye nuevos requisitos sobre la competencia de este Juzgado para seguir conociendo de los hechos a que se refieren las presentes actuaciones, confiérase traslado al Ministerio Fiscal para que informe respecto al eventual alzamiento de las medidas cautelares adoptadas en la presente causa respecto a los querellados, así como sobre la conclusión del sumario y posterior sobreseimiento a acordar, en su caso, por la Sección 4 de la Sala de lo Penal”.

En su respuesta, por escrito presentado el 20 de marzo de 2014 el fiscal formuló alegaciones, interesando: “Procede de manera urgente acordar la conclusión de sumario y la elevación de la causa de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a fin de que se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos previstos en el citado apartado a) del artículo 23.4 de la LOPJ… a los efectos de cumplir con el mandato previsto en la disposición transitoria de la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial o adoptar la decisión que estime procedente en relación con la constitucionalidad de la citada normativa”.

j) Con fecha 25 de marzo de 2014, el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 dictó auto “acordando la conclusión del sumario y la elevación del mismo a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a fin de que se pronunciase sobre la concurrencia de los requisitos previstos en el apartado a) del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los efectos de cumplir con el mandato previsto en la disposición transitoria de la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, o bien, adopte la decisión que estime pertinente”.

El motivo para decidir la conclusión del sumario se contiene en el razonamiento jurídico primero del auto, en el que se expresa:

“Por Ley Orgánica 1/2014, de 3 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal, se modifican los apartados 2, 4 y 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial; disponiendo así el Art. 23.4.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse según la ley española como delito de Genocidio, Lesa Humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas. Asimismo, la citada ley establece en su disposición transitoria, que las causas que en el momento de entrada en vigor, de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella”.

En el razonamiento jurídico segundo se afirma que la competencia para poner fin al procedimiento ordinario, sea por sobreseimiento libre [art. 637 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim)] o provisional (art. 641 LECrim), antes del juicio oral, corresponde al tribunal de enjuiciamiento, en este caso la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En consecuencia, ha de ser esta, precisa a su vez el razonamiento jurídico tercero, la que se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos previstos en los preceptos arriba indicados, “o bien, adopte la decisión que estime pertinente”.

k) A los solos efectos de su constancia en este amparo, ha de indicarse que el 26 de marzo de 2014 presentó escrito don Juan Ramón Blanco Aristín, en su propio nombre y también en calidad de presidente del Instituto de Derechos Humanos Sri Aurobindo, interponiendo denuncia por las torturas sufridas por un grupo de “al menos 120 monjes budistas y tibetanos” por parte del gobierno chino en la Región del Tíbet, y solicitó su acumulación al sumario 63-2008. Su condición de parte le ha sido reconocida tanto por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, llegando a promover finalmente contra las resoluciones judiciales que aquí se impugnan, recurso de amparo núm. 4011-2015, admitido a trámite y pendiente de resolución definitiva por la Sala Segunda de este Tribunal.

l) Por lo que importa a la parte demandante del presente recurso de amparo núm. 3986-2015, procede continuar este relato de antecedentes diciendo que la Secretaría de Justicia de la Sección Segunda, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó diligencia de ordenación el 21 de abril de 2014 acordando unir al rollo de Sala 92/08 el oficio de remisión del sumario procedente del Juzgado Central de Instrucción núm. 2, teniendo además por efectuada la personación de aquella parte a través de su representante procesal.

En la misma fecha, la Sección Segunda dictó providencia acordando en relación con el auto de 25 de marzo de 2014 del Juzgado Central Instructor, que previo a resolver sobre la concurrencia de los requisitos del artículo 23.4 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y la disposición transitoria de la Ley Orgánica 1/2014, se abriese un trámite de audiencia por cinco días al ministerio fiscal, y otro subsiguiente por el mismo plazo a las partes personadas, a fin de que pudieran pronunciarse en este punto. El representante procesal de los aquí recurrentes presentó escrito el 21 de mayo de 2014, interesando la revocación de la conclusión del sumario; subsidiariamente, la apertura de la causa a juicio oral y, en defecto de las dos peticiones anteriores, que la Sección planteara una cuestión de inconstitucionalidad contra el vigente artículo 23.4 LOPJ.

m) El 30 de mayo de 2014, la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó providencia en la que, tras recordar que los querellados del sumario 63-2008 se encuentran “en situación de busca y captura desde el 10 de febrero de 2014”, acordó “elevar a la Presidencia de esta Sala para resolver la cuestión planteada respecto a la falta de jurisdicción española para conocer del asunto”.

Esta resolución fue recurrida en súplica por la representación procesal de los aquí recurrentes, resultando desestimada por nuevo auto de la Sección Segunda, de 17 de junio de 2014.

n) El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó auto el 2 de julio de 2014, acordando “El sobreseimiento y archivo de la presente causa, con alzamiento de cuantas medidas cautelares existieren contra los querellados que constan en el antecedente primero de esta resolución Jiang Zemin, Li Peng, Qiao Shi, Chen Kuiyan y Peng Pelyun”.

Tras unas consideraciones generales acerca del concepto de jurisdicción como expresión de la soberanía del Estado, la invocación al artículo 10.2 CE y una síntesis de la jurisprudencia emanada de las sentencias del Tribunal Supremo 327/2003, de 25 de febrero, y 319/2004, de 8 de marzo, la Audiencia pasa a contestar a los argumentos de los recurrentes como sigue: “Llegados a este punto, no existe ninguna norma internacional que obligue a los Estados a incorporar el principio de la jurisdicción universal; los límites de la jurisdicción universal es una cuestión de política criminal que competen al legislador, obligación asumida por el legislador español en orden al cumplimiento de los tratados internacionales firmados por España relativos a los delitos de genocidio, torturas y de lesa humanidad”, en los términos que establece el artículo 23.4 a) y b) LOPJ modificada por Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo.

- Respecto del delito de genocidio: “Ninguno de los supuestos descritos concurren en este caso; los querellados no se encuentran en las categorías citadas o reúnen esas características; ninguno ostenta la nacionalidad española ni reside en España ni se encuentra en territorio nacional”.

- Y en cuanto al delito de torturas: “Tampoco en este caso se dan las condiciones exigidas; así, la nacionalidad española del querellante Thubten Wangcheng Sherpa Sherpa no determina por sí sola la asunción de la competencia para el reconocimiento de la causa. El citado precepto legal declara la jurisdicción de los tribunales españoles cuando la víctima tuviera la nacionalidad española en el momento de los hechos y la persona a quien se impute el hecho delictivo se encuentre en territorio español; este segundo requisito no se ha acreditado en esta causa al ser los querellados nacionales de la República Popular China y no constar que se encuentren en territorio español.

En este sentido, España, como Estado soberano y como expresión de su soberanía ha instituido su jurisdicción sobre estos delitos en los casos señalados, precisando los límites positivos y negativos de la posible extensión de la jurisdicción española determinando, de un modo ajustado a los tratados internacionales, qué delitos cometidos en el extranjero pueden ser perseguidos por la justicia española y en qué casos y condiciones, teniendo además la persecución de delitos cometidos fuera de España carácter excepcional, constituyendo las circunstancias que deben darse en cada caso requisitos de procedibilidad para su investigación y conocimiento; requisitos que deberán estar acreditados”, operando en caso contrario el archivo de la causa, conforme marca la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo.

Finalmente, el auto de 2 de julio respondió negativamente a la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad frente a esta última Ley Orgánica, tal como pedían los recurrentes:

“Los argumentos expuestos con anterioridad y la claridad con la que el legislador español ha decidido delimitar, con plena aplicación del principio de legalidad y reforzando la seguridad jurídica, los supuestos en que la jurisdicción española puede investigar y conocer de delitos cometidos fuera del territorio en que España ejerce su soberanía, hacen innecesarias nuevas razones en contra de la necesidad planteada, por cuanto no existe ninguna norma convencional que obligue a la adopción del principio de jurisdicción universal en los términos que los querellantes pretenden ni la mayoría de la Sala tiene duda que justifique su planteamiento.

Por último, aunque los querellantes manifiesten haber calificado en su escrito de querella los hechos como crímenes de terrorismo de Estado —además de genocidio, torturas y de lesa humanidad— dicha, calificación no es vinculante, máxime cuando se admitió la querella —auto de 10 de enero de 2006 de la Sección Cuarta de esta Audiencia— únicamente por delito de genocidio desarrollándose en tal sentido la investigación, quedando formalizada la imputación al acordarse por comisión rogatoria de 17 de diciembre de 2008 tomar declaración a los querellados, en tal calidad, por presuntos delitos de torturas, genocidio y lesa humanidad, así como ordenar la citada sección cuarta (auto de 18 de diciembre 2013) la busca y captura de los querellados… Por todo ello, procede el sobreseimiento y archivo de la causa de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 1/2014, de 13-03”.

El auto del Pleno de la Sala de lo Penal se acompañó de un voto particular, que emitieron dos magistrados y al que se adhirieron dos magistradas de la Sala. Se estima en él que no debió decretarse el sobreseimiento, puesto que el Estado tiene la obligación de investigar y perseguir los crímenes de guerra, pues así lo impone el derecho internacional convencional. Subsidiariamente defendía el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad contra el artículo 23.4 a) LOPJ, por posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la igualdad, en este caso por tratamiento discriminatorio entre las víctimas de diferentes delitos de derecho internacional (genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra).

ñ) Contra el auto de 2 de julio de 2014, la representación procesal de los aquí recurrentes en amparo promovió recurso de casación. En el escrito de interposición, presentado en el registro del Tribunal Supremo el 18 de septiembre de 2014, se formalizaron dos motivos al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim. El primero de ellos alegó la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los artículos 9.3 y 53.1 de la misma Constitución, así como el artículo 23.4 LOPJ, al no haber tenido en cuenta la resolución impugnada lo dispuesto en algunos tratados y convenios internacionales suscritos por España, que determinaban la jurisdicción en este caso de los tribunales españoles, en relación también con los artículos 10.2 y 96 CE, que les dotaría de carácter vinculante.

Mientras que el segundo y último motivo, planteó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, “arts. 24.1 y 24.2 CE”, en relación con los artículos 9.3 y 53.1 CE, “al haberse aplicado con efectos retroactivos la reforma legal del artículo 23.4 de la LOPJ”, con vulneración también de lo previsto en el artículo 9.3 CE.

o) El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó la sentencia núm. 296/2015, de 6 de mayo, resolviendo los dos recursos de casación presentados, el de los aquí recurrentes en amparo, único del que nos ocuparemos, y el interpuesto por el Instituto de Derechos Humanos Sri Aurobindo y don Juan Ramón Blanco Aristín; quedando confirmado por tanto el auto de 2 de julio de la Audiencia Nacional:

(i) El motivo primero del recurso de casación (vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por archivo del procedimiento), se resuelve por la sentencia en dos bloques de razonamiento lógico: el primer bloque, contenido en los fundamentos de derecho sexto a decimonoveno, vierte una serie de consideraciones generales acerca del concepto, la regulación en textos internacionales, las normas internas y de derecho comparado, de la llamada jurisdicción universal, fijando como idea cardinal la de que no existe en nuestro ordenamiento un modelo absoluto de esta, es decir, sin supeditación al cumplimiento de ciertos criterios de conexión para poder atribuir la investigación y enjuiciamiento de unos hechos penales sucedidos en el extranjero a los tribunales españoles; más bien al contrario. El fundamento de derecho trigésimo resume las conclusiones a las que llega el alto Tribunal, en esta primera parte de sus razonamientos:

“En primer lugar, que ni el Derecho internacional convencional ni el consuetudinario imponen un modelo de Jurisdicción universal absoluto o in absentia, como el acogido en la primera versión del artículo 23 4 de la LOPJ.

En segundo lugar, que la doctrina constitucional referida al acogimiento en nuestro ordenamiento de un modelo de Jurisdicción Universal absoluto e incondicionado está en relación con la amplitud de la normativa legal establecida expresamente por la LOPJ, en su versión inicial, pero no constituye el único modelo admisible constitucionalmente de Jurisdicción Universal, pues cabe establecer criterios reguladores que vengan a restringir su ámbito de aplicación, siempre que se respete su contenido esencial como Jurisdicción extraterritorial fundada en la naturaleza y gravedad de determinados delitos que afectan a la comunidad internacional.

En tercer lugar, que la Ley Orgánica 1/2014, aun cuando ha acogido una modalidad muy restrictiva de Jurisdicción Universal que contrasta con la regulación anterior que había convertido a nuestro país en un polo de atracción en esta materia, no vulnera lo dispuesto en los Tratados ni en la práctica judicial internacional, y se acoge a la exclusión de la Jurisdicción Universal in absentia que constituye el modelo más generalizado en los países de nuestro entorno”.

El segundo bloque, en los fundamentos vigésimo a vigésimo noveno, da respuesta a los argumentos esgrimidos en el motivo del recurso, con resultado desestimatorio, como ya se ha adelantado. Centrados en este último, procede extractar las afirmaciones principales que trae la sentencia:

- Fundamento de Derecho vigésimo: No aplicación de los criterios de conexión del artículo 23.4 LOPJ para perseguir los delitos de genocidio y torturas:

“Aplicando esta normativa legal vigente, debe confirmarse el criterio del auto impugnado, de 2 de julio de 2014, que acordó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, al entender que no concurren los requisitos legales necesarios para que los tribunales españoles puedan conocer de los delitos investigados.

En efecto, por lo que se refiere al supuesto delito de genocidio, ninguna de las personas querelladas ostenta la nacionalidad española, reside en España o se encuentra en territorio nacional, por lo que no se cumple un requisito esencial prevenido en el artículo 23.4 a) LOPJ.

La naturaleza de investigación in absentia que ha pesado durante diez años sobre la instrucción del presente procedimiento, ha determinado que la localización de los denunciados no haya sido posible ni siquiera para recibirles declaración, o para determinar si siguen con vida, mientras que las órdenes de detención cursadas a la Interpol tampoco han sido atendidas, por no apreciar claramente este organismo internacional su justificación, en cumplimiento de su normativa interna.

En relación con el delito de tortura, porque aun cuando una de las víctimas tiene nacionalidad española, la adquirió con posterioridad a los hechos, y no consta que ninguno de los querellados, nacionales de la República Popular China, se encuentren en territorio español, como exige el apartado 2 a) del artículo 23.4 LOPJ.

En relación con el delito de terrorismo, aun en el supuesto de que pudiera incluirse en este proceso, concurre el mismo óbice pues el procedimiento no se dirige contra un español; ni contra un extranjero que resida habitualmente en España; ni el delito se ha cometido por cuenta de una persona jurídica con domicilio en España; ni existen víctimas que tuvieran la nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos (art. 23.4 LOPJ, apartado e)”.

- Fundamento de Derecho vigésimo primero: No aplicación de las Convenciones sobre genocidio y prohibición de la tortura:

“Por lo que se refiere específicamente a los Convenios invocados como directamente aplicables en el caso actual, en concreto el artículo VI de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948… olvida la parte recurrente que en el nuevo artículo 23.4 a) de la LOPJ, la jurisdicción sobre genocidio, se atribuye siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, sin tener en consideración el lugar donde se cometió, y aunque tanto las víctimas como el autor sean extranjeras, exclusivamente por la naturaleza del delito, por lo que se cumplen los parámetros esenciales de la jurisdicción universal.

Asimismo el artículo 5 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, también invocado como aplicable en el caso actual, establece que todo Estado parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre estos delitos cuando se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese Estado; cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado; y cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado. Asimismo todo Estado parte tomará las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales…

Por tanto, los Tratados que se invocan como aplicables en el caso actual, (dejando al margen de momento la cuestión de las infracciones de los Convenios de Ginebra que se tratará separadamente), y que son los que configuran en el Derecho penal internacional convencional aplicable al caso, no establecen con carácter imperativo la necesidad de establecer en cada Estado firmante un modelo de jurisdicción universal absoluta e incondicionada, por lo que no se puede apreciar que la Ley Orgánica 1/2014 esté en contradicción con ellos, con independencia de la opinión personal o doctrinal que pueda sostenerse respecto de esta norma.

No cabe apreciar, en consecuencia, un conflicto de normas entre la nueva Ley Orgánica 1/2014, y los Tratados, que conforme al artículo 96 CE se integran en nuestro ordenamiento interno”.

- Fundamento de Derecho vigésimo quinto. Negativa a la persecución de crímenes de guerra:

“Esta argumentación [del recurso de casación] no puede ser aceptada. El apartado p) del artículo 23.4 de la LOPJ, no es aplicable a los supuestos que ya aparecen específicamente regulados en los apartados anteriores del precepto, pues constituye una cláusula de cierre aplicable exclusivamente a otros supuestos que pudieran ser objeto de un Tratado no contemplado en la regulación anterior.

Así se deduce tanto de la interpretación literal de la norma, como de la lógica y de la teleológica…

La interpretación del precepto según el sentido propio de sus palabras conduce con claridad a apreciar que se refiere a ‘cualquier otro delito’, no a los mismos delitos que ya están contemplados en los apartados anteriores de la norma. Interpretarlo en otro sentido constituye un error manifiesto, pues el precepto es de una absoluta claridad e in claris non fit interpretatio…

En consecuencia, debe establecerse con claridad y firmeza, para éste y para otros supuestos similares, que el apartado p) del artículo 23.4 de la LOPJ, no es aplicable a los supuestos que ya aparecen específicamente regulados en los apartados anteriores del precepto, y concretamente a los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

Así lo ha interpretado también el Tribunal Constitucional, en relación con la norma antecedente obrante en la regulación anterior a la reforma. Como dice la STC 237/1995 [rectius: 237/2005]: ‘Y ello porque la cláusula de cierre introducida en el apartado g) extiende la jurisdicción universal a otros delitos, no incluidos en los apartados anteriores del artículo 23.4 LOPJ, que según los Tratados o Convenios internacionales deban ser perseguidos en España. En otras palabras, mientras los apartados a) a f) del artículo 23.4 LOPJ establecen un catálogo de delitos que se declaran perseguibles ex lege en España pese a haber sido cometidos en el extranjero y por extranjeros, el apartado g) determina precisamente la posibilidad, si así se pacta en un Tratado internacional, de perseguir en España otros delitos distintos a los incluidos expresamente en el precepto’”.

- Fundamento de Derecho vigésimo séptimo. No aplicación de las disposiciones del Convenio de Ginebra:

“En el caso actual no procede entrar en la calificación de los hechos aquí investigados como supuestas infracciones graves de la Convención de Ginebra, pues no nos encontramos ante un recurso de casación contra una sentencia que contenga hechos probados y permita una calificación penal precisa, sino ante una querella referida a un hecho histórico muy controvertido, cuyo perfil fáctico en este procedimiento ha sido determinado esencialmente por la parte querellante.

Pero sí procede declarar que no se aprecia que la redacción del artículo 23.4 a) de la LOPJ vulnere la Convención de Ginebra.

El artículo 146 del IV Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, establece el principio de justicia universal obligatoria para los Estados firmantes en el sentido de imponer la obligación de juzgar o extraditar a los responsables de las infracciones graves del Convenio, cualquiera que sea el lugar del mundo donde se cometió la infracción y cualquiera que sea la nacionalidad del responsable. Pero esta obligación está referida a los supuestos en que estos responsables se encuentren en el territorio del Estado firmante, pues su contenido y finalidad es evitar que ninguno de estos responsables pueda encontrar refugio en un país firmante de la Convención.

Así se entiende por la doctrina mayoritaria, que si bien concuerda con la posición mantenida por los recurrentes en el sentido de que la jurisdicción universal para los crímenes de guerra es imperativa, y no facultativa, mantiene sin embargo que esta obligación no se extiende al hecho de que todos y cada uno de los países firmantes deban investigar todas y cada una de las infracciones graves de la Convención de Ginebra, en todos y cada uno de los conflictos armados que se produzcan en cualquier lugar del mundo, y deban competir para reclamar y extraditar a los responsables, sino que esta obligación se concreta para cada país firmante en buscar, detener y enjuiciar ante sus propios tribunales a los responsables que se hayan refugiado u ocultado en sus respectivos países”.

- Fundamento de Derecho vigésimo octavo:

“[L]a expresión buscar y hacer comparecer ante los propios tribunales, hace referencia necesariamente, según la interpretación literal o gramatical del precepto, a buscar en el propio territorio. Buscar, extraditar y hacer comparecer ante los propios tribunales, sería la fórmula correcta si se pretendiese establecer con carácter general una obligación de búsqueda en cualquier país del mundo, incluso para los países no beligerantes y completamente ajenos al conflicto armado donde se cometió supuestamente el delito.

A no ser que se pretenda sugerir que los Convenios optan por un sistema de injerencia clandestina en otros países, secuestrando y trasladando a los acusados sin sujetarse al procedimiento legal de extradición, lo que constituiría una grave violación del Derecho internacional y, obviamente, no puede ser el sistema pactado en la Convención de Ginebra…

En una interpretación lógica de la norma… la Convención no puede imponer a los Estados firmantes obligaciones que exceden de su soberanía, y en segundo lugar porque no pueden imponer a los Estados firmantes obligaciones que son imposibles de cumplir, pues ningún país puede incoar un número indefinido de procedimientos para investigar in absentia todas las infracciones graves de la Convención de Ginebra, en cualquier conflicto armado que tenga lugar en cualquier lugar del mundo.

Lo que la Convención establece, con carácter imperativo, es que todos los Estados firmantes deben buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, cualquier infracción grave, si estas personas se han refugiado u ocultado en su país, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad y el lugar donde se cometió la infracción…

Todo ello con independencia de que un Estado pueda asumir facultativamente, en su legislación interna, la extensión de su jurisdicción a supuestos en que los responsables no se encuentren a su disposición. Pero esta amplitud en el ejercicio de la jurisdicción, asumida en la versión inicial de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, no viene impuesta necesariamente por la Convención de Ginebra”.

- Fundamento de Derecho vigésimo noveno: “[C]onforme a la vigente Ley Orgánica 1/2014, los tribunales españoles carecen de jurisdicción para investigar y enjuiciar delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado cometidos en el extranjero, salvo en los supuestos en que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas. Sin que pueda extenderse dicha jurisdicción in absentia en función de la nacionalidad de la víctima o de cualquier otra circunstancia”.

El fundamento de derecho trigésimo, finalmente, se limita a hacer una recapitulación de la ratio decidendi desestimatoria de este primer motivo del recurso.

(ii) Por su lado, el motivo segundo, fundado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por aplicación de una norma restrictiva con efectos retroactivos, resultó rechazado en el fundamento de Derecho trigésimo primero de la sentencia, razonando que la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 1/2014 no conculca el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos, en relación con el principio de legalidad del artículo 25.1 CE.

3. La demanda de amparo plantea, como motivo único, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Empleando argumentos comunes a los ya presentados en el previo recurso de casación, se alega en la demanda que la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, comporta una grave limitación del acceso a la jurisdicción universal, estableciendo limitaciones “desorbitadas” para la persecución de los delitos de genocidio, lesa humanidad y contra las personas y bienes en caso de conflicto armado, negando así la tutela a las víctimas, y enviando un mensaje de “impunidad” a los responsables de esos hechos. Se califica como ejemplo de estas limitaciones indebidas, la exigencia del requisito de residencia del presunto autor en España, quedando fuera la investigación de graves delitos donde incluso la víctima es española. Se invocan los principios de legalidad y jerarquía normativa del artículo 9.3 CE; el artículo 10.2 CE y la necesidad de interpretar los derechos fundamentales conforme a los tratados y convenios suscritos por nuestro país, y el artículo 96.1 CE sobre la vinculación de los tratados válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente España, en relación con el artículo 27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969.

Se alega igualmente que la reforma de la Ley Orgánica 1/2014 “implica además, un tratamiento diferencial de las víctimas dependiendo de cuál sea el delito que padecen estableciéndose, indebidamente, un régimen más gravoso y restrictivo para aquellas que son víctimas de los delitos más graves… lo que contraviene el derecho a la igualdad ante la ley… y [causa] la vulneración del artículo 14 de la Constitución”.

Prosigue diciendo la demanda que el principio de jurisdicción universal responde a intereses jurídicos reconocidos y amparados por la comunidad internacional, en concreto para la persecución de las más graves violaciones de los derechos humanos, surgiendo así el llamado derecho penal internacional y la actuación de órganos como la Corte Penal Internacional. La doctrina de este Tribunal constitucional ha apoyado el principio de jurisdicción universal, con cita de la ST 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4 a), erigiéndose tanto en norma de derecho interno (art. 23.4 LOPJ) como de Derecho internacional.

Se critica luego que el fundamento de derecho “21” de la sentencia del Tribunal Supremo impugnada niegue a su parecer la jurisdicción universal para perseguir los crímenes de genocidio y tortura, al concluir que no es imperativa tal persecución conforme a la Ley Orgánica 1/2014, alejándose con ello del propósito fundamental de estos tratados. Estos no regulan beneficios para los Estados sino un interés de la comunidad internacional en su conjunto. El reconocimiento constitucional del derecho internacional en materia de derechos humanos, “trae consigo la inconstitucionalidad de la reforma de la LOPJ que lleva a cabo la Ley Orgánica 1/2014, por vulneración del artículo 10.2 CE”.

Se refiere también a la STC 237/2005, FJ 4, y la matización formulada por esta al principio de subsidiariedad, principio que la demanda entiende contrario al propio espíritu de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948. Prosigue el escrito de demanda con una crítica al análisis de derecho comparado que hace la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo impugnada, y destaca al valor de las normas consuetudinarias internacionales por los ordenamientos internos. En concreto, en relación con el delito de genocidio y su tratamiento por el Tribunal Internacional de Justicia; mismo análisis que efectúa a propósito de los delitos de tortura, con referencias de Derecho comparado y resoluciones del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia; y de los crímenes contra la humanidad, con especial mención al Estatuto del Tribunal de Nuremberg y su persecución en varios países. En todo caso, y respecto a estos últimos, aparte de indicar que sus normas reguladoras son de ius cogens, existe la obligación de su persecución, impuesta por la Convención de Ginebra, frente a lo que postula la sentencia de casación recurrida en sus fundamentos de derecho 24 y 27. La interpretación que dicha sentencia da al artículo 146 de la IV Convención de Ginebra, choca por ejemplo con la que defiende la Cruz Roja internacional. Se recalca que las Convenciones de Ginebra ratificadas por España obligan a la persecución por nuestros tribunales de los crímenes de guerra sobre la base del principio de jurisdicción universal, invocando de nuevo el artículo 96 CE. Se trata de una interpretación restrictiva del artículo 23.4 LOPJ, al condicionar la persecución de tales delitos a ciertos criterios de conexión, que vulnera una norma de derecho internacional que forma parte de nuestro ordenamiento, lo que produce a su vez la conculcación de aquel artículo 96 CE. También cita el artículo 49 de la IV Convención de Viena, que prohíbe a una potencia ocupante hacer traslados de parte de su propia población civil al territorio por ella ocupado y, añade, aunque haya habido variaciones en su estatuto, dicha convención protege a los ciudadanos del Tíbet conforme a su artículo 47.

Menciona a continuación la demanda la necesidad de perseguir los crímenes de terrorismo, cumpliéndose el criterio de conexión exigido por el artículo 23.4 LOPJ, al existir una víctima española, el co-querellante Sr. Wangchen Sherpa Sherpa, siendo esta la razón por la que prosiguieron las actuaciones como sumario 63-2008. Tras esto, se reiteran las dificultades para cumplir en este caso con el principio de subsidiariedad, al no ser posible acudir a los tribunales de China, por la nula voluntad de perseguir la clase de hechos narrados en la querella, y la falta de avances en algunas diligencias del procedimiento, vía comisión rogatoria a las autoridades chinas, además de las críticas vertidas desde aquel país al procedimiento seguido ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 2; reiterando que en atención a su régimen político no ofrece las garantías necesarias para el castigo de los culpables.

El escrito de demanda finaliza pidiendo se dicte sentencia otorgando el amparo, con nulidad de las resoluciones impugnadas, y que se “restablezca a los hoy demandantes de amparo en el derecho a la tutela judicial efectiva”.

4. Con fecha 10 de julio de 2015, la secretaría de justicia de la Sala Segunda, Sección Cuarta, de este Tribunal Constitucional, dictó diligencia de ordenación requiriendo al representante procesal de los recurrentes para que en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de inadmisión del recurso, acreditara fehacientemente la fecha de notificación de la resolución recurrida en amparo, y presentara la escritura de poder original acreditando la representación que decía ostentar.

El requerimiento intentó cumplimentarse por escrito del procurador de los recurrentes, presentado el 29 de julio de 2015, donde justificaba la formulación de una solicitud a la Sala Segunda del Tribunal Supremo para que se expidiera certificación de la fecha de notificación de la sentencia impugnada, sin que a la fecha se hubiera proveído a ello; y aportó original de las escrituras de poder otorgado por los recurrentes Fundación Privada Casa del Tíbet y don Thubten Wangchen Sherpa Sherpa.

La secretaría de justicia de la Sección Cuarta dictó nueva diligencia de ordenación el 16 de septiembre de 2015, por la que concedió un nuevo y último plazo de diez días al citado profesional a fin de que acreditara fehacientemente la fecha de notificación de la sentencia del Tribunal Supremo impugnada, y aportara el poder de representación de la entidad recurrente Comité de Apoyo al Tíbet.

Este último requerimiento quedó satisfecho mediante escrito presentado por el procurador Sr. Collado Molinero, que tuvo entrada en el registro del Tribunal el 30 de septiembre de 2015, solicitando el desglose y devolución del poder aportado, lo que se acordó por diligencia de 1 de octubre de 2015.

5. La Sección Cuarta de este Tribunal dictó providencia el 19 de diciembre de 2016, admitiendo a trámite el recurso, “apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) como consecuencia de que la posible vulneración del derecho fundamental que se denuncia pudiera provenir de la ley o de otra disposición de carácter general [STC 155/2009, FJ 2 c)]”. Asimismo, la providencia acordó dirigir atenta comunicación a la Sala Segunda del Tribunal Supremo y al Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para que remitieran en plazo máximo de diez días, respectivamente, certificación o fotocopia adverada “de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 1682-2014” y del “expediente gubernativo núm. 15-2014 (dimanante del sumario núm. 63-2008 de la Sección 2 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional)”. Asimismo, acordó dirigirse a este último órgano judicial, a fin de que emplazase a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, por si tenían interés en personarse en el presente proceso constitucional, en el plazo de diez días.

6. Por diligencia de ordenación de la secretaría de justicia de la Sala Segunda de este Tribunal, de 17 de febrero de 2017, se acordó dar vista de las actuaciones recibidas a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte días, a fin de poder formular las alegaciones que estimasen pertinentes, ex artículo 52.1 LOTC.

7. Con fecha 22 de marzo de 2017, el representante procesal de los recurrentes en amparo presentó su escrito de alegaciones, interesando el otorgamiento del amparo y la nulidad de las resoluciones impugnadas, restableciendo a aquellos en su derecho a la tutela judicial efectiva; efectuando con este fin, una síntesis de algunos de los argumentos ya expuestos en su demanda.

8. La fiscal ante el Tribunal Constitucional, por su lado, presentó escrito de alegaciones registrado el 4 de abril de 2017, por el que interesó la desestimación del recurso de amparo.

Tras precisar los antecedentes procesales más relevantes del caso, aclarar que el núcleo de la cuestión aquí planteada radica en determinar el modelo de jurisdicción universal establecida por los tratados internacionales ratificados por España, y justificar que las alegaciones que presenta son comunes a las expuestas en otros recursos de amparo de contenido similar, se centra el escrito en los aspectos principales de la demanda. Para ello, observa que al margen de las calificaciones jurídicas que realicen los recurrentes lo importante es estar al objeto del proceso delimitado por los órganos judiciales aquí intervinientes, los cuales acotaron que la investigación se refería solo a los delitos de genocidio, tortura y lesa humanidad, no el de terrorismo. Iniciando a continuación el análisis de las normas de derecho internacional aplicables, se citan los artículos VI y VII de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 1948, y los artículos 5 y 8 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de los que se colige que en ambos instrumentos no se establece como obligación de los estados instituir un modelo de jurisdicción universal absoluto.

Por su parte, en cuanto a los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, tipificados en los artículos 607 bis y 608 a 614 del Código penal, ni tales preceptos ni los principios de derecho internacional humanitario existentes, imponen a España la obligación de perseguirlos fuera de nuestras fronteras, instaurando dicha jurisdicción universal. Por lo que hace, en concreto, a la obligatoriedad que derivaría del artículo 146 de la IV Convención de Ginebra sobre la protección debida a las personas protegidas en caso de conflicto armado, solo comporta que cada Estado deba buscar a los posibles infractores que se encuentren dentro de su territorio, no fuera de él, respondiendo adecuadamente a esta cuestión el fundamento jurídico 28 de la impugnada STS 296/2015 (se indica primero por error, STS 296/2005, más delante de modo correcto). En esta perspectiva, se niega igualmente la tesis de los demandantes de amparo de que la persecución de estos delitos de conculcación de la IV Convención de Ginebra sería obligatoria conforme con el apartado p) del artículo 23.4 LOPJ, cuando en realidad le corresponde el artículo 23.4 a), que tras la reforma por la Ley Orgánica 1/2014, atribuye jurisdicción a los tribunales españoles en delitos de genocidio, lesa humanidad y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, dentro de ciertas condiciones que prevé el precepto.

Más adelante, el escrito de alegaciones de la fiscal hace un repaso a las distintas regulaciones de la jurisdicción universal en el texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, original y en sus ulteriores reformas, con cita además del preámbulo de la Ley Orgánica 1/2014, de todo lo cual extrae que el propio legislador ha optado por atenerse en la incorporación de la justicia universal, únicamente a las obligaciones fijadas en los tratados internacionales por España. Y detalla cuáles son los criterios de conexión exigidos por el artículo 23.4 a) para los mencionados delitos de genocidio, lesa humanidad y contra las víctimas en caso de conflicto armado; y en el artículo 23.4 b) para los delitos de tortura. Estamos, se aclara, ante el ejercicio de una potestad legislativa con amplio margen de discrecionalidad, que no puede considerarse, solo por ser limitada y no absoluta, como arbitraria y por ello lesiva del artículo 9.3 CE.

Una vez descartado que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) pueda provenir de las normas que cuestionan los demandantes de amparo, se centra el escrito de alegaciones en verificar la corrección de las resoluciones judiciales recurridas desde la vertiente del derecho fundamental que se alega, que es el derecho de acceso a la jurisdicción, lo que en el ámbito penal se traduce en el llamado ius ut procedatur (derecho a la apertura del procedimiento y a su desarrollo en sus diversas fases), el cual no se vulnera si el proceso se archiva por el incumplimiento de los presupuestos procesales legalmente establecidos (cita la STC 185/2006, FJ 4). En este caso, la STS 296/2015 impugnada ha considerado correcto el archivo, por la falta de los presupuestos para que continuara el procedimiento, produciéndose una falta de jurisdicción sobrevenida, debiendo tenerse en cuenta que la jurisdicción penal es improrrogable conforme al artículo 9.6 LOPJ. El canon de constitucionalidad que rige es el del pro actione, lo que exige que no se realice una interpretación formalista o rigorista de las normas. Finalmente, en cuanto al delito de terrorismo, se insiste por la fiscal que este quedó fuera del marco de la investigación, que los querellantes no recurrieron esa decisión y, en todo caso, la STS 296/2015 desestimó la posibilidad de su persecución en cuanto a los hechos acaecidos en 1987 en el Tíbet al co-querellante Sr. Wangchen Sherpa Sherpa, al no cumplir con el requisito del artículo 23.4 d) LOPJ de que la víctima tenga la nacionalidad española al tiempo de sucederse los hechos, un extremo que no ha quedado acreditado en las actuaciones, a cuyo resultado ha de estarse. En definitiva, por ello, “no puede considerarse manifiestamente erróneo, irracional o arbitrario el razonamiento expresado en las resoluciones judiciales” para descartar dicho delito de terrorismo. Tampoco se aprecia una interpretación rigorista o formalista en la aplicación de los presupuestos establecidos en el artículo 23.4 LOPJ, y que ni siquiera ha existido la posibilidad “potencial” de que los querellados pudieran llegar a estar en territorio español. Por ello las resoluciones judiciales impugnadas, al decretar el sobreseimiento conforme a las reglas del artículo 23.4 LOPJ, en relación con la aplicación de la disposición transitoria de la Ley Orgánica 1/2014, no vulneraron el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes de amparo, en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

9. Con fecha 11 de abril de 2018, el representante procesal de los recurrentes en amparo presentó escrito por el que manifestó que, habiéndose admitido a trámite su demanda “mediante resolución de esta Sala de 19 de diciembre de 2016, vengo a solicitar a este alto Tribunal, que se señale día para la celebración de vista, para la resolución del presente recurso”.

Por diligencia de ordenación de la secretaría de justicia de la Sección Cuarta de este Tribunal, de 12 de abril de 2018, se acordó tener por presentado este último escrito y unirlo a las actuaciones.

10. Mediante providencia de fecha 21 de febrero de 2019, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el siguiente día 25.

1. Se interpone el presente recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que han determinado, en grados jurisdiccionales sucesivos, la conclusión del sumario núm. 63-2008 tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de la Audiencia Nacional (auto de este último, de 25 de abril de 2014); el archivo de las actuaciones por aplicación de la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), a cuyo tenor: “Las causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella”, al considerar el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que faltan los criterios de conexión exigidos para poder mantenerlas abiertas (auto de 2 de julio de 2014); y finalmente la confirmación en casación de dicha decisión de cierre, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencia 296/2015, de 6 de mayo).

Los demandantes de amparo, quienes como ya se ha indicado en los antecedentes, interpusieron querella en el año 2005 solicitando la investigación y castigo por delitos de genocidio, torturas, lesa humanidad y crímenes de guerra, cometidos en la región del Tíbet tras su ocupación por la fuerza por la República Popular de China y de los que hacen responsables a algunos altos cargos de dicho Gobierno, atribuyen en su demanda la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, en primer lugar a la ley, por dos motivos: (i) por el contenido de los distintos apartados del artículo 23.4 LOPJ que serían de aplicación y que resultan de aquella reforma por Ley Orgánica 1/2014, ya que abandonan el modelo de jurisdicción universal absoluta cuya adopción sería obligatoria; y (ii) por plantear tales normas un conflicto con las obligaciones establecidas en tratados y convenios internacionales vinculantes, ex artículo 96 CE. También la lesión del artículo 14 CE, por causar un trato discriminatorio entre las víctimas.

En segundo y último lugar se alega la vulneración de aquel derecho fundamental por las resoluciones judiciales recurridas, las cuales habrían interpretado de manera rigorista aquel marco normativo, con el resultado ya indicado de archivar las actuaciones. Prescinde la demanda de amparo, así, de articular ante este Tribunal Constitucional una queja por la posible lesión de derechos fundamentales con relación a una eventual retroactividad de la disposición transitoria de la Ley Orgánica 1/2014, la cual fue incluida como motivo segundo de su recurso de casación (al que dio respuesta el fundamento de Derecho trigésimo primero de la STS 296/2015), pero que, se insiste, no ha sido traída en amparo.

La fiscal ante este Tribunal Constitucional, por su parte, ha formulado alegaciones interesando la desestimación de la demanda, al defender que no hay inconstitucionalidad alguna, ni en las normas aplicadas, ni en las resoluciones judiciales que se impugnan.

2. Siguiendo entonces el orden que ha sido trazado, hemos de responder en primer término a las objeciones de constitucionalidad que se suscitan desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción y al derecho de no discriminación, en cuanto a las normas de justicia universal impuestas por la Ley Orgánica 1/2014, de reforma del artículo 23.4 LOPJ. Como ya ha sido puesto de manifiesto recientemente por la STC 10/2019, de 28 de enero, de esta misma Sala, al tratar de un recurso de amparo donde también se combatía el archivo de una causa cerrada en la instrucción por aplicación de aquellas normas, ha de despejarse el interrogante suscitado acudiendo a la doctrina sentada por nuestra STC 140/2018, de 20 de diciembre, que resuelve precisamente estas cuestiones y declara la constitucionalidad de los preceptos objeto de debate:

a) Así, en primer lugar, en el fundamento jurídico 5, la STC 140/2018 resuelve sobre la supuesta contradicción del artículo 23.4 LOPJ con los artículos 24.1 y 10.2 CE, empezando por observar que “la jurisdicción universal es un principio de extensión de la jurisdicción sin reconocimiento constitucional”, si bien ha sido conectado por la jurisprudencia del Tribunal con el mencionado derecho de acceso (art. 24.1 CE), “leído este a la luz del artículo 10.2” CE, y reconociendo en este ámbito un margen amplio de libertad al legislador en la definición de las condiciones para articularlo. Tras un análisis de diversos instrumentos de Derecho internacional y de la práctica de diversas organizaciones y tribunales supranacionales de protección de los derechos humanos, sostuvimos en este punto que:

“[N]o puede afirmarse que el artículo 24.1 CE, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, interpretado a la luz de los tratados de derechos humanos ratificados por España en la lectura que de esos tratados hacen sus órganos de control, enuncie un principio de jurisdicción universal absoluto como el que definía el artículo 23.4 LOPJ, en su versión originaria, que no pueda ser alterado por el legislador. Por tanto, debe entenderse que el derecho de acceso a la jurisdicción, en particular tal y como resulta interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al no tener un carácter absoluto, puede quedar sujeto, en su vigencia aplicativa, a unas limitaciones implícitamente admitidas, especialmente en lo que respecta a los requisitos de admisibilidad de un recurso. Entre estas limitaciones, puede apreciarse la introducción de requisitos de procedibilidad en los supuestos de extensión de jurisdicción.

Por tanto, la Ley Orgánica 1/2014 no es, considerada en su conjunto, contraria al artículo 10.2 CE en relación con el artículo 24.1 CE por definir el principio de jurisdicción universal de forma restrictiva. Y ello por cuanto no puede deducirse del derecho internacional de los derechos humanos, que es parámetro de interpretación obligatorio para este Tribunal, un concepto absoluto y obligatorio de universalidad de la jurisdicción como el que defienden los recurrentes”.

b) Asimismo, la STC 140/2018 desestima en el fundamento jurídico 6 el argumento que sostenía un posible conflicto entre los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su dicción por la Ley Orgánica 1/2014, y el artículo 96 CE, análisis éste que, en todo caso, precisamos que ha de cumplirse por el aplicador de la norma en sede de legalidad ordinaria:

“En suma, el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1 CE, que garantiza ‘que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6, y 308/2006, de 23 de octubre, FJ 5)’ (STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 4)… cualquier análisis de compatibilidad entre los tratados y la Ley Orgánica 1/2014 se dirimirá en términos de legalidad ordinaria y selección del derecho aplicable en un primer término, y no en clave de contradicción con el artículo 96 CE de la norma interna eventualmente contraria a un tratado”.

c) Y en tercer lugar, por lo que hace a una posible discriminación de trato entre las víctimas de los delitos graves que se recogen, al exigir el artículo 23.4 LOPJ distintos requisitos o puntos de conexión para la persecución de cada uno, cuestión a la que también se refiere la demanda de amparo, la ya citada STC 140/2018 rechazó en su FJ 7 que tal discriminación concurra:

“[L]a opción asumida por el legislador resulta de todo punto razonable: la ley no puede excluir el principio de universalidad absoluta si existe un tratado internacional ratificado por España que lo prevea, a riesgo de resultar inaplicada en favor del tratado (art. 96 CE); pero tampoco está obligada a extender el alcance de la jurisdicción universal, por razón de la nacionalidad de la víctima, eliminando otros criterios de conexión con los intereses del Estado, si el legislador no lo considera oportuno por razones de política legislativa. En suma, que el acceso a la jurisdicción española de víctimas de nacionalidad española no se articule en virtud de este criterio de origen nacional, sino en virtud de la concurrencia de otros criterios seleccionados por el legislador, claramente expuestos en el precepto, y que se presuponen coherentes con el sistema de derecho internacional aplicable a la persecución de determinados delitos, no puede ser considerado más que como una opción legislativa que en nada se opone al respeto al principio de seguridad jurídica…

En consecuencia, si no concurre el punto de conexión exigido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y ajeno su nacionalidad, la víctima deberá bien activar la jurisdicción en países con mejor derecho, bien instar al Estado a que actúe, en defensa de su nacional, ante el Tribunal Penal Internacional. Ambas posibilidades son evidentemente gravosas para una víctima, y la colocan en una situación de mayor vulnerabilidad que la que se hubiera dado de continuar vigente la regulación anterior. Pero de ello no se colige la ausencia de seguridad jurídica, ni la introducción de un criterio de extensión de la jurisdicción extravagante, imprevisible o discriminatorio […].

Pudieran existir sistemas que garantizasen mejor el acceso de las víctimas al sistema judicial; pero ello no significa que el previsto no respete el derecho de acceso a la jurisdicción, ni que la regulación impugnada en este proceso ignore el principio de seguridad jurídica ex artículo 9.3 CE”.

En aplicación de esta doctrina, por tanto, ha de desestimarse el primer motivo de la demanda.

3. El segundo motivo es el que se refiere a la vulneración del derecho de acceso (art. 24.1 CE), ahora producido por una interpretación restrictiva de aquellas normas a cargo de las resoluciones judiciales impugnadas que han decretado y confirmado el archivo del sumario 63-2008.

Al respecto, debe indicarse que el ejercicio de la acción penal en el que se traduce aquel derecho, según nuestra doctrina, “se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2)… si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria —por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente—, el principio pro actione prohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005, de 25 de septiembre, FJ 2)” (STC 190/2011, de 12 de diciembre, FJ 3).

La aplicación de este criterio de ponderación constitucional permite descartar la existencia de la lesión que se denuncia, atendiendo los razonamientos que fundan la decisión de archivo de la causa, expuestos en las resoluciones impugnadas y sobre todo en la sentencia del Tribunal Supremo, los cuales no resultan arbitrarios, irrazonables, incursos en error patente, ni tampoco carentes de la debida proporción entre los fines del legislador y el resultado que supone la aplicación de los preceptos (Ley Orgánica del Poder Judicial y tratados y convenios internacionales en la materia):

a) En los delitos de genocidio, lesa humanidad y contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado, no se cumplen los criterios del artículo 23.4 a) LOPJ para su persecución: los querellados no tienen nacionalidad española, o siendo extranjeros no residen en España ni se han encontrado aquí en fecha posterior a la apertura de las diligencias.

b) Tampoco para el delito de torturas se cumple con los criterios del artículo 23.4 b) LOPJ: el procedimiento no se dirige contra un español ni está acreditado que la víctima tuviera nacionalidad española al momento de comisión de los hechos, entiéndase en este caso, por lo que se alega le sucedió en 1987 al co-querellante Sr. Wangchen Sherpa Sherpa durante su viaje al Tíbet.

c) Respecto del delito de genocidio y el de torturas, tanto el artículo VI de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, como el artículo 5 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, solo imponen la obligación de perseguirlos si se hubiera cometido en territorio nacional.

d) Ninguno de aquellos delitos puede ampararse en el apartado p) del artículo 23.4 LOPJ, que es una cláusula residual justamente para otros delitos no regulados en los apartados anteriores, y en todo caso sujeto a lo que dispongan los tratados.

e) En concreto, en cuanto a la investigación de crímenes de guerra, el entendimiento del artículo 146 del IV Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, sí que establece la obligación de su persecución en cada Estado parte, pero en la única lógica hipótesis en que tal iniciativa puede ser llevada a cabo: cuando el o los presuntos responsables se encuentren en su territorio, lo que, se insiste, no ha sido el caso de los querellados.

f) Por último, sobre el delito de terrorismo, incluso aceptando que estuviera incluido en el objeto de la investigación, tampoco se cumple con los criterios de conexión del artículo 23.4 d) LOPJ, a saber: que el procedimiento se dirija contra un español, o un extranjero que resida habitualmente en España, o el delito se cometiere por cuenta de una persona jurídica con domicilio en España, ni tampoco que la víctima tuviera la nacionalidad española al momento de comisión de los hechos, dato éste, se reitera, no acreditado en la fecha de referencia (1987).

La desestimación también de este segundo motivo de la demanda, en definitiva, comporta en consecuencia la de todo el recurso interpuesto.