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1. Mediante escrito presentado el día 27 de junio de 1991 el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, en nombre y representación de don Pedro Hernando Lucia, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de junio de 1990.

2. La demanda se basa, en síntesis, en los siguientes hechos:

a) El ahora recurrente prestó servicios por cuenta de la empresa TAFESA hasta el 31 de julio de 1978, en que quedó extinguida su relación laboral en virtud de Resolución administrativa dictada en expediente de regulación de empleo núm. 126/78. Desde entonces percibió prestación por desempleo y, una vez agotada, la ayuda de jubilación anticipada con cargo al Fondo Nacional de Protección al Trabajo hasta cumplir la edad de 65 años.

b) Alcanzada la edad reglamentaria de jubilación, la Entidad Gestora le reconoció la pensión correspondiente sin computar en la base reguladora las cotizaciones que habría acreditado de haber permanecido en activo hasta entonces, es decir, ignorando la reiterada doctrina jurisprudencial que ha interpretado lo establecido en el XVII Plan de Inversiones del Fondo Nacional de Protección al Trabajo.

c) Disconforme con tal cuantificación y tras agotar la vía administrativa previa, formuló demanda ante la jurisdicción social, que fue desestimada por la entonces Magistratura Provincial de Trabajo núm. 25 de Madrid en Sentencia de 29 de enero de 1987. Para la resolución de la controversia -razonaba la Magistrada- es preciso atender al concreto Plan de Inversiones bajo cuya vigencia se jubiló el demandante, dada la notable diferencia normativa entre los Planes anteriores al año 1979 (hasta el XVII inclusive) y los posteriores, pues en aquéllos la base reguladora había de formarse necesariamente con las cotizaciones que teóricamente hubiesen correspondido al beneficiario de haber permanecido en activo, tal como reiteradamente ha venido interpretando el Tribunal Central de Trabajo. Como el actor comenzó a percibir la ayuda equivalente a la jubilación el 1 de agosto de 1979, le es aplicable el Plan XVIII y, por tanto, la base reguladora asignada es correcta.

d) Contra la misma interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Central de Trabajo basado en un único motivo -la violación por inaplicación del art. 9.2 en relación con los arts. 1.1 y 14 C.E.-. Argumentaba el recurrente que se había conculcado el principio de igualdad material, según ya tiene declarado la Sala en su uniforme doctrina (Sentencia de 28 de enero de 1987) y, de otra parte, que los posteriores Planes de Inversiones contemplaban igualmente la situación denunciada.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 27 de junio de 1990 desestimó el recurso. Su fundamento de Derecho único expresaba lo siguiente:

"... La tesis del recurrente descansa en que la jubilación anticipadamente impuesta, para el caso de que la jubilación ulterior por razón de la edad no se calculase sobre la base que se hubiera alcanzado de haber continuado la vida laboral, supondría un trato discriminatorio con respecto a aquellos otros trabajadores que permanecieron trabajando. Así pues, la desigualdad se salvaría mediante la ficción de una cotización conforme a la progresión retributiva del personal en activo.

Todo ello sería correcto para los supuestos de jubilaciones anticipadas al amparo de los Planes de Inversiones anteriores al XVIII, desarrollado en la Orden de 12 de enero de 1979, dado que en éste, y del mismo modo en el XIX (Orden de 25 de enero de 1980), así como en la Orden de 16 de junio de 1981, sobre ayudas por jubilaciones anticipadas para trabajadores de empresas no sujetas a planes de reconversión, se establece que las bases de cotización computables para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación definitiva en ningún caso podrán ser superiores a aquéllas por las que se cotizó realmente; no existiendo la discriminación con respecto a los que continúan trabajando toda vez que este mismo hecho determina situaciones diferentes.".

3. El recurso de amparo se dirige contra la referida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, porque viola los arts. 14 y 24.1 C.E. Según los hechos probados la extinción de la relación laboral se produjo el 31 de julio de 1978, a raíz de un expediente de regulación de empleo tramitado y resuelto conforme a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 6 de abril de 1978, aprobatoria del XVII Plan de Inversiones del Fondo Nacional de Protección al Trabajo. La fecha de tramitación del expediente es la que determina la norma aplicable, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial de la Sala (se aporta al efecto la Sentencia de 27 de noviembre de 1990), pero erróneamente toma como fecha determinante el momento en que comenzó la situación de ayuda equivalente a la pensión de jubilación. En definitiva, trató de forma desigual supuestos similares.

Interesa, por ello, la nulidad de la resolución impugnada y la retroacción de las actuaciones para que la Sala pronuncie nueva Sentencia.

4. Por providencia, de 14 de octubre de 1991, la Sección Cuarta acordó, en uso de lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, conceder al recurrente y al Ministerio Fiscal el plazo común de diez días para formular las alegaciones que estimasen pertinentes sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión: falta de invocación en el previo proceso judicial del derecho constitucional que se estima violado; extemporaneidad y manifiesta carencia de contenido constitucional de la demanda.

Cumplimentando el trámite conferido la representación del recurrente solicitó la admisión a trámite del recurso. Con independencia -argumentaba- de que en el recurso de suplicación ya se denunció la vulneración del art. 14 C.E., la violación de derechos se imputa a la resolución judicial que puso fin al proceso, supuesto en el que no es exigible el requisito prescrito en el art. 44.1 c) LOTC. De otra parte, notificada la Sentencia impugnada el 5 de junio de 1991, la demanda se ha presentado en el plazo establecido en el art. 44.2 LOTC. En fin, la resolución aportada como término de comparación revela la franca contradicción existente entre supuestos sustancialmente iguales.

El Fiscal ante el Tribunal Constitucional destacó, ante todo, que no se había acreditado la fecha de notificación de la Sentencia. En segundo lugar, la demanda no cuestiona la argumentación desestimatoria de la Sentencia de instancia, se ciñe a lo decidido en la Sentencia de suplicación y, por tanto, no concurre la falta de invocación. En cuanto a la cuestión de fondo se plantea, más que un supuesto de desigualdad en la aplicación de la Ley, un patente error de facto a la hora de fundamentar la resolución, lo que podría otorgar suficiente cobertura al amparo (SSTC 63/1990 y 79/1990), pero careciendo de suficientes elementos probatorios al respecto, sugería reclamar previamente las actuaciones antes de dictaminar sobre la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 50.1 c) LOTC. Concluyó, no obstante, interesando la inadmisión del recurso por ser extemporáneo.

5. La Sección por providencia, de 11 de noviembre de 1991, acordó admitir a trámite la demanda y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, interesar de los órganos judiciales intervinientes la remisión de certificación o fotocopia debidamente adverada de las actuaciones, así como la práctica de los correspondientes emplazamientos.

Por providencia, de 17 de septiembre de 1992, acordó tener por personado y parte en el procedimiento al Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación del I.N.S.S.; acusar recibo a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y al Juzgado de lo Social núm. 25 también de Madrid de las actuaciones remitidas y, conforme determina el art. 52.1 LOTC, dar vista de las mismas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días para presentar las alegaciones que estimen pertinentes.

6. La representación del recurrente reiteró sustancialmente las manifestaciones vertidas con anterioridad.

7. La representación del I.N.S.S. solicitó la inadmisión o bien la desestimación del amparo. En primer lugar, resulta de aplicación la causa de inadmisión del art. 50.1 a) en relación con el art. 44.1 a) LOTC. Si la Sentencia impugnada es contradictoria con otra dictada por la propia Sala en un supuesto idéntico, debió haberse formulado recurso de casación para la unificación de doctrina -previsto precisamente para evitar la desigualdad denunciada-, pues se notificó una vez en vigor el nuevo Texto Articulado de Procedimiento Laboral.

En segundo término, el recurrente se limita a citar como violado el art. 24 C.E., sin desarrollar cuál de entre las variadas manifestaciones que presenta el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido infringido. No se ha producido, sin embargo, tal vulneración dado que el recurrente, aparte de acceder al proceso y al recurso en las condiciones legales, obtuvo una resolución de fondo congruente con su petición y suficientemente motivada, aun cuando pueda resultar discutible, circunstancia esta que no empece el mentado derecho.

8. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional también solicitó la desestimación del amparo. Tras reconstruir los antecedentes y reseñar la fundamentación jurídica de la demanda, destaca que las vulneraciones constitucionales denunciadas confluyen en el mismo punto -la aplicación errónea al supuesto enjuiciado de las previsiones del Plan XVIII del Fondo Nacional de Protección del Trabajo en lugar de las del Plan XVII-. Aunque se conecta la falta de tutela con el error que produce la Sentencia y la desigualdad, con la solución diversa dispensada a otros que se hallan en idéntica situación y afectados por las mismas resoluciones administrativas, parece procedente comenzar el análisis por la lesión del art. 24.1 C.E. porque, de existir, sería innecesario examinar la desigualdad que en todo caso traería causa del error. De no haber existido el citado error patente, cuya concurrencia fáctica debe constatarse, la tacha de desigualdad en la aplicación de la ley desaparecería, pues la Sala no cuestiona su doctrina habitual.

Acaso pudiera pensarse que el problema de la aplicación de una Orden Ministerial en vez de otra es una cuestión de legalidad, ya que la interpretación y aplicación del Derecho compete a los Jueces y Tribunales ex art. 117.3 C.E. Sin embargo, la afirmación tiene sus excepciones y se infringe el derecho fundamental en los supuestos de selección arbitraria o manifiestamente irrazonable de la norma, de error patente, de desconocimiento por el Juez de la ordenación constitucional y legal de los controles normativos o de daño para otro derecho fundamental tutelable a través del amparo (SSTC 50/1984 y 90/1990 y ATC 254/1982).

En este caso surgen serias dudas acerca del posible error in facto cometido. La Sentencia de instancia no ignora que el actor cesó el 31 de julio de 1978 en virtud de un expediente de regulación de empleo incoado y tramitado ese año, fecha en la que era aplicable el Plan XVII, pero desestima la demanda porque el actor comenzó a percibir la prestación de ayuda el 1 de agosto de 1979, cuando ya estaba vigente el Plan XVIII. Por ello, no estamos ya ante un notorio error in facto, sino en una elección normativa realizada por el órgano jurisdiccional en el ejercicio de las funciones que le otorga el art. 117.3 C.E. De otra parte, no se citan como término de comparación Sentencias anteriores de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que hubieran decidido la adscripción a uno u otro Plan en atención, no a la fecha del percibo de la prestación, sino a la de la resolución del expediente de regulación de empleo.

Mientras que la tacha del error patente puede atribuirse tanto a la Sentencia de instancia como a la de suplicación que ratifica su razonamiento, la desigualdad en la aplicación de la Ley sólo puede predicarse de la de suplicación. Sin embargo, en el previo escrito de interposición del recurso no se suscitó el tema y se circunscribió la queja a un supuesto de legalidad ordinaria y a otro de comparación con otros trabajadores en el que el término de contraste no aparece ni mínimamente elaborado. En definitiva, no se alegó en debida forma en el recurso de suplicación, lo que acota el debate en esta sede [art. 44.1 c) LOTC], ni se ha probado en la demanda de amparo.

9. Por providencia, de 19 de mayo de 1994, se señaló para deliberación y fallo el día 23 del mismo mes y año.

1. Como se ha reflejado en los antecedentes, se imputa a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia impugnada una doble vulneración de derechos fundamentales -la de los arts. 14 y 24.1 C.E.-, por haberse apartado de su consolidada doctrina en punto a que los trabajadores, cuya relación laboral se extinguió en virtud de expediente de regulación de empleo y fueron jubilados anticipadamente al amparo de lo regulado en los Planes de Inversiones del Fondo Nacional de Protección al Trabajo hasta el XVII inclusive, una vez cumplida la edad reglamentaria han de percibir la definitiva pensión de acuerdo con la base reguladora que habrían generado de haber continuado en activo. El órgano judicial al concretar la norma aplicable ha incurrido en el error de tomar como fecha determinante, no la de la resolución del expediente de reestructuración que autorizó la extinción del nexo contractual, sino la posterior en que el recurrente comenzó a percibir la ayuda equivalente a la pensión de jubilación.

La invocación del art. 24.1 C.E. carece, en puridad, de contenido autónomo. Ciertamente, este Tribunal ha declarado que, aunque la selección de la norma aplicable a un supuesto controvertido es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional que les es propia (art. 117.3 C.E.), excepcionalmente es revisable en sede constitucional cuando incide en arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad, error patente, ignore la ordenación constitucional o legal de los controles normativos y lesione algún derecho fundamental distinto del de la tutela judicial efectiva protegible a través del recurso de amparo (SSTC 90/1990, 210/1991, 233/1991, 55/1993 y 95/1993, de entre las más recientes). Pero en este caso sólo se achaca al órgano judicial haberse separado de su propia doctrina, individualizando el reproche en el yerro acerca del evento que determina el régimen jurídico aplicable, siempre en el contexto de la jurisprudencia recaída al respecto.

Nuestro examen debe, por tanto, circunscribirse a la pretendida vulneración del art. 14 C.E. pues, en contra de lo afirmado por el Ministerio Fiscal, la queja ya fue planteada en el previo recurso de suplicación dirigido al Tribunal Central de Trabajo -órgano en aquel momento competente para resolverlo-, donde se adujo la doctrina contenida en su Sentencia de 28 de enero de 1987, coincidente con la invocada en la demanda de amparo. Obviamente, resuelta la suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de amparo se ofrece como término de comparación expresivo de la divergencia doctrinal una Sentencia emanada de este órgano judicial.

2. Antes, sin embargo, debemos abordar la causa de inadmisibilidad, que ahora sería de desestimación, opuesta por la representación del I.N.S.S., relativa a la falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial [art. 44.1 a) LOTC] por no haber articulado el demandante el recurso de casación para la unificación de doctrina. Aunque es un recurso de carácter excepcional condicionado legalmente a rígidos requisitos de admisión, cuando no quepa duda respecto de la procedencia y la posibilidad real y efectiva de interponerlo, así como de su adecuación para reparar la lesión de los derechos fundamentales invocados en la demanda de amparo, tal medio de impugnación debe ser utilizado antes de impetrar el amparo constitucional (SSTC 337/1993, 347/1993 y 377/1993 y AATC 70/1991, 366/1991, 117/1992 y 206/1993). En consecuencia, referida la queja al derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley y aduciendo el propio recurrente la existencia de Sentencias contradictorias en los términos establecidos en el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la cuestión controvertida, la subsidiariedad del amparo impondría la previa formalización del oportuno recurso de casación para la unificación de doctrina que permitiera armonizar la contradicción jurisprudencial.

Sin embargo, tal recurso no estaba entonces a disposición de la parte. En efecto, según las Disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley de Procedimiento Laboral las resoluciones judiciales dictadas después de su entrada en vigor se acomodarán a ella en cuanto a los recursos procedentes, pero los procesos y recursos en trámite al entrar en vigor la Ley continuarán rigiéndose por la normativa que se modifica, lo que tuvo lugar a los dos meses de la fecha de publicación en el "B.O.E." (artículo único del Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril). Sin terciar en la polémica que sobre el momento de la vigencia del Texto Articulado ha originado la importante corrección de errores aparecida en el "B.O.E." de 23 de mayo de 1990, tras su inserción inicial en el "B.O.E." de 2 del propio mes, indudablemente no estaba en vigor cuando se pronunció la Sentencia recurrida (27 de junio de 1990) y, por tanto, la objeción debe ser rechazada (STC 357/1993).

3. Entrando en el fondo del asunto, la vulneración constitucional en que se sustenta la pretensión de amparo no puede prosperar. Constituye doctrina de este Tribunal que el principio de igualdad en la aplicación de la Ley sólo opera respecto de decisiones o criterios sentados con anterioridad, no con los que puedan producirse en el futuro; extenderlo a lo que resulte de resoluciones posteriores sería incompatible con el principio de seguridad jurídica que consagra el art. 9.3 C.E. o, al menos, entorpecería la necesaria evolución de la jurisprudencia, ante la posibilidad de someter a revisión todas las Sentencias anteriores contradictorias con las más recientes (SSTC 188/1987, 100/1988, 242/1992, 91/1993 y 92/1993).

Desde esta premisa es clara la inidoneidad del término de comparación ofrecido, puesto que pretende contrastarse la Sentencia impugnada con otra dictada posteriormente -el 27 de noviembre de 1990-, lo que obliga a descartar la alegada lesión del art. 14 C.E. y por consiguiente, a la desestimación del recurso de amparo.