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1. Por escrito presentado el 15 de febrero de 1988, el Procurador de los Tribunales don José Luis Martín Jaureguibieta, designado de oficio para la representación de don Félix Generelo Delgado y don Juan Cantero Benitez en el recurso de casación, interpone recurso de amparo contra Sentencia de 30 de diciembre de 1987 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 19 de septiembre de 1984 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, recaída en el rollo núm. 172/82, dimanante del sumario 18/82 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de dicha ciudad. Asimismo solicita la designación de Procurador y Abogado del turno de oficio que ostenten la representación y defensa, respectivamente, de los solicitantes de amparo.

2. El recurso se contrae, en síntesis, a los siguientes hechos:

a) El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badajoz, en el sumario 18/82, dictó Auto de procesamiento contra don Félix Generelo Delgado, don Juan Cantero Benitez -hoy recurrentes de amparo-, don José Antonio Castellano Suárez y don Francisco Constantino Zamora, como presuntos autores de un delito de robo con fuerza en las cosas.

b) Concluido el sumario y elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial, en fecha 17 de septiembre de 1984 se celebró el juicio oral respecto de los procesados don Juan Cantero Benitez y don Félix Generelo Delgado, hoy recurrentes, y don José Antonio Castellano Suárez. Por Sentencia de 19 de septiembre de 1984, la Audiencia condeno a los tres acusados como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, imponiendo a cada uno de los hoy recurrentes la pena de cuatro años de prisión menor, accesorias, pago de un cuarto de las costas procesales y a indemnizar mancomunada y solidariamente al perjudicado por el delito en 610.000 pesetas.

La citada Sentencia contiene el siguiente resultado de hechos probados:

«Que en hora no determinada de la noche del 28 de febrero de 1982, puestos de acuerdo y con unidad de fines, tras haber penetrado en dos establecimientos de bebidas y restauración, donde se apoderaron de metálico y efectos, se dirigieron en el vehículo propiedad del primero más adelante citado, a un almacén que el industrial Demetrio Lancho Coris tiene establecido en la calle Argüello Carvajal, de esta ciudad, los procesados José Antonio Castellano Suárez, Juan Cantero Benitez y Félix Generelo Delgado, en unión de otra persona a quien no se refiere esta resolución, penetrando en el interior del almacén, para lo que dos de ellos treparon hasta alcanzar una ventana alta por cuyo hueco se descolgaron al interior, desde donde abrieron la puerta para que penetraran los otros. Tras producir destrozos en el mobiliario buscando efectivos, y como no consiguieran su propósito de violentar una caja de caudales allí existente, entre todos la sustrajeron y trasladaron al lugar del río Guadiana conocido por "La Pesquera", donde merced al uso de una piedra y una azada, lograron abrirla, apoderándose de una pistola detonadora marca "Rohm R G 2" y una caja de balas calibre 7,65, que contenía veintitrés proyectiles, dispersando la documentación existente dentro de la caja, que se perdió. Los efectos sustraidos fueron ocultados, facilitando, más tarde, José Antonio Castellano su localización, siendo recuperados por la Policia y entregados en depósito provisional a su dueño, junto con la caja que fue abandonada. Fueron tasados los efectos sustraidos en 150.000 pesetas la caja, 1.000 pesetas la pistola, y 900 pesetas la munición. Los daños causados lo han sido en 610.000 pesetas, correspondientes al valor de la caja que resultó inservible, 400.000 de la documentación no recuperada y estropeada y 60.000 pesetas por los destrozos ocasionados en el mobiliario del almacén.»

c) Posteriormente, en fecha 5 de noviembre de 1984, se celebró el juicio oral contra el procesado don Francisco Constantino Zamora. Por Sentencia de 7 de noviembre de 1984, la Audiencia absolvió al acusado al estimar no probada su participación directa y material en los hechos enjuiciados.

d) Contra la mencionada Sentencia condenatoria interpusieron los hoy demandantes de amparo recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, alegando, como único motivo, la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución. Por Sentencia dictada el 30 de diciembre de 1987, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación formulado, al estimar, en síntesis, la existencia de actividad probatoria practicada con las debidas garantías.

3. En el escrito de recurso presentado se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, interesando que se declare la nulidad de las Sentencias impugnadas y se reconozca expresamente el derecho a la presunción de inocencia a los recurrentes «retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que por el Ministerio Fiscal se solicite el sobreseimiento del sumario, o se soliciten las pruebas de cargo que estimen Oportunas», por entender que en el proceso no ha existido actividad probatoria, practicada con las debidas garantías procesales, que pueda acreditar la participación de los condenados y quedar así desvirtuada la presunción de inocencia. En primer término, respecto del recurrente don Félix Generelo Delgado, se alega que éste negó en todo momento su participación en los hechos y nada le implica en la comisión del robo por el que fue condenado, pues solamente en una declaración del condenado -y también recurrente de amparo- don Juan Cantero Benítez, ratificada ante el Juzgado instructor, se afirmaba que sobre las doce de la noche del sábado se encontraba con sus amigos José Antonio, «elhijo del moro» y «el Félix», si bien más tarde dicho condenado negaría su participación en los hechos. De esta manera, ha resultado condenado en virtud de una declaración en que se menciona a una persona por su nombre de pila, sin que, por otra parte, a lo largo del sumario y del juicio oral se interrogase a don Juan Cantero Benítez para que determinase a qué persona en concreto se refería al citar a «el Félix» en su declaración policial y si en realidad se refería al condenado Félix Generelo Delgado.

En segundo término, en cuanto al recurrente don Juan Cantero Benítez, se hace constar, de una parte, que también éste negó su participación en los hechos imputados, aunque reconoció su intervención en la misma noche en otros dos hechos contra la propiedad en distintos bares, y, de otra, que en la declaración del coprocesado señor Castellano Suárez sólo se menciona que se hallaba con «el Calili», «el hijo del moro» y otro chaval, pero tampoco se indagó a quiénes se refería en concreto.

4. Por providencia de 8 de abril de 1988, la Sección Cuarta de la Sala Segunda -en la actualidad Sala Primera- acuerda tener por interpuesto recurso de amparo por el Procurador don José Luis Martín Jaureguibieta, en nombre y representación de don Félix Generelo Delgado y don Juan Cantero Benitez, entendiéndose con él ésta y sucesivas actuaciones, hasta tanto no se produzcan los nombramientos solicitados de Procurador y Abogado del turno de oficio, a cuyo fin, se librarán los correspondientes despachos al Colegio de Procuradores y Consejo General de la Abogacía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo, y previo a decidir sobre la admisión o no a trámite del recurso de amparo formulado, según lo dispuesto en el art. 88 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), requerir a la Audiencia Provincial de Badajoz, a fin de que, dentro del plazo de diez días, remita testimonio del sumario y rollo de Sala, núm. 18/1982, del Juzgado de Instrucción 3, y núm. 172/82, respectivamente, en el que se dictó Sentencia el 19 de septiembre de 1984.

5. Recibidas las comunicaciones correspondientes del Colegio de Procuradores de Madrid y Consejo General de la Abogacía, en las que se participa que correspondió la designación, en turno de oficio, para representar a los recurrentes, a la Procuradora doña Ana María Prieto-Barahona, y, la dirección legal, a los Letrados don Vicente J. García Linares y don Jesús Rey Marcos, en primero y segundo lugar, respectivamente, la Sección, por providencia de 9 de mayo de 1988, acuerda tener por hechos los nombramientos y requerir a la citada Procuradora y al Letrado designado en primer lugar, a fin de que, en el plazo de veinte días, formulen la correspondiente demanda de amparo con los requisitos del art. 49 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, o ratifiquen, si lo desean, la formulada por el Procurador y Letrado que ostentaron en la jurisdicción ordinaria la representación y dirección de los recurrentes, pudiendo solicitar, en el plazo de seis días, se requiera a los mismos para que amplíen o aclaren los extremos del escrito de interposición que consideren necesarios. Y ello sin perjuicio del Letrado para excusarse de la dirección, si considera insostenible la pretensión de los solicitantes del amparo, lo que habrá de verificar, participándole directamente a este Tribunal en el indicado plazo de diez días, quedando obligado, en caso contrario, a dicha defensa.

6. Por escrito presentado el 31 de mayo de 1988, la Procuradora doña Ana María Prieto-Barahona, en nombre y representación de los solicitantes de amparo, ratifica íntegramente el escrito de demanda formulado por el Procurador señor Martín Jaureguibieta, bajo la dirección letrada de don Rafael Borregón, y solicita que se dicte Sentencia conforme al suplico de dicho escrito.

7. La Sección, en providencia de 4 de julio de 1988, acuerda tener por recibido el testimonio de actuaciones remitido por la Audiencia Provincial de Badajoz y el escrito presentado por la Procuradora señora Prieto-Barahona, así como admitir la demanda de amparo interpuesta por don Felix Generelo Delgado y don Juan Cantero Benitez y. de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 de la LOTC, requerir a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz y a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que, en igual plazo, remita testimonio del recurso de casación núm. 4.578/84, y emplaee con la misma finalidad, a quienes fueron parte en el expresado procedimiento, a excepción de los recurrentes en amparo. Asimismo, acuerda formar la pieza separada de suspensión interesada.

Una vez recibidas las actuaciones solicitadas, la Sección acuerda, en providencia de 14 de noviembre de 1988, y a tenor de lo dispuesto en el art. 52 de la LOTC, dar vista de todas las actuaciones del presente recurso al Ministerio Fiscal y a los solicitantes del amparo para que, en el plazo de veinte días, aleguen lo que estimen pertinente.

8. En su escrito de alegaciones, presentado el 9 de diciembre de 1988, el Ministerio Fiscal, después de exponer los hechos y la cuestión planteada en el presente recurso, alega que la pretensión de amparo no se funda, en realidad, en la inexistencia de elementos probatorios imprescindibles para la función juzgadora, sino en la discrepancia de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por el órgano jurisdiccional. Por ello los recurrentes, en su escrito, analizan cada uno de los elementos probatorios que ha tenido en cuenta el juzgador para llegar a un pronunciamiento condenatorio; y aquel análisis supone, por tanto, la existencia de actividad probatoria, legalmente practicada.

La Audiencia, en efecto, tuvo en cuenta la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, así como las diligencias policiales y sumariales, actividad probatoria que luego es detenidamente analizada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación interpuesto por don Juan Cantero y don Félix Generelo, fundado su único motivo en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 24.2 de la Constitución, denunciando la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. En relación a don Juan Cantero, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Sentencia, rechaza que la declaración de culpabilidad se haya realizado sin previa actividad probatoria, porque con independencia de que un procesado, don José Antonio Castellano, le designó (en declaración ante la Policía, que luego ratificó ante el Juez) como uno de los individuos que le acompañaron en la realización del hecho, el mismo recurrente (es decir, don Juan Cantero) confesó por dos veces su participación en el hecho por el que se le ha condenado, primero ante la Policía y luego ante el Juez. Y en cuanto a don Félix Generelo, que siempre negó su participación en el hecho, en primer lugar el juzgador de casación se plantea la cuestión de si le incumbe emitir un juicio sobre la mayor o menor fuerza de convicción que puedan tener las pruebas practicadas en la instancia, a la que responde que no le incumbe, porque equivaldría a subrogarse indebidamente en la facultad valorativa que al Tribunal de instancia se le reconoce de modo exclusivo por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, limítase a verificar si al pronunciamiento condenatorio ha procedido una suficiente actividad probatoria, practicada con las debidas garantías, que destruya la presunción de inocencia, y razona en el sentido de que, examinada atentamente la causa, encuentra como posible basamento del Tribunal de instancia, para la declaración de culpabilidad de don Félix Generelo, las declaraciones de su coacusado don Juan Cantero que le designó como participe del hecho enjuiciado, primero al folio 4, en el atestado policial, y luego al folio 9, mediante la oportuna ratificación ante el Juez; y si bien es cierto que estas declaraciones fueron después desmentidas, no lo es menos que una retractación no convierte en inexistentes las anteriores declaraciones.

En el caso del presente recurso de amparo, el juzgador no sólo ha tenido en cuenta las declaraciones de los inculpados en el atestado policial y durante la instrucción del sumario ante el Juez, sino también las pruebas practicadas durante el juicio oral, consistentes, fundamentalmente, en las declaraciones de los tres procesados, efectuadas a preguntas de la acusación y de las defensas, recogidas, aunque sucintamente, en el acta del juicio oral celebrado el 17 de septiembre de 1984.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, en el orden constitucional se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas, por lo que es exigible al órgano judicial una mínima actividad probatoria de cargo, que en este caso, como se ha dicho, sí la ha habido. La facultad de valorar las pruebas, en la forma prevista en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde exclusivamente a los órganos judiciales; en el juicio oral, fundado en los principios de publicidad, oralidad e inmediación, elementos del sistema acusatorio reconocido en el art. 120 de la Constitución, se produjo al menos la declaración de los tres inculpados o procesados, lo que supone ya actividad probatoria que, junto al atestado policial y a las diligencias sumariales de instrucción constituyen elementos que fundamentan la conciencia valorativa personal del juzgador para el razonamiento subjuntivo que reconduce el presupuesto de hecho concreto, al concepto genérico contenido en la norma. En consecuencia a lo anterior hay que concluir, dice el Fiscal, que en el proceso penal a que se contrae este recurso de amparo ha existido actividad probatoria bastante, practicada con las suficientes garantías, para destruir la presunción iuris tantum de inocencia. El proceso se inicia en virtud de un atestado de la Policía, por el delito de robo, en el que declaran los presuntos responsables del hecho ilícito, con el resultado que se ha hecho mención. Durante la instrucción del sumario, también el Juez les recibe declaración. Por sus contradicciones, se practica una diligencia de careo entre don Félix Generelo y otro inculpado, que obra al folio 32 del sumario. En el acto del juicio oral también declaran los tres procesados en la causa.

Ha existido, pues, actividad probatoria de cargo, practicada con las garantías procesales, suficientes para que el juzgador, en el ejercicio de su función jurisdiccional, mediante la libre valoración en conciencia de las pruebas, adopte una decisión fundada sobre el hecho objeto del proceso y la participación y culpabilidad de los acusados, sin que éstos hayan tenido limitados sus medios de defensa en el proceso penal desarrollado con todas las garantías.

9. Por escrito presentado el 13 de enero de 1989, la representación de los recurrentes evacua el trámite de alegaciones y da por reproducidos los hechos y fundamentos de derecho de la demanda de amparo. No obstante, hace hincapié en que en el presente caso no existen pruebas directas o indirectas, ni siquiera indicios, de la participación de los recurrentes en el robo por el que se les condenó. Así, respecto del recurrente don Félix Generelo Delgado, señala que ni hay prueba incriminadora alguna ni es cierto, en contra de lo que fundamenta el Tribunal Supremo, que el procesado don Juan Cantero afirmase que su amigo «el Félix» fuera don Félix Generelo Delgado ni que éste participase en hecho delictivo alguno. Y por lo que se refiere al recurrente don Juan Cantero afirma que tampoco existe prueba de cargo contra el mismo y que su participación fue admitida por el Tribunal que le juzgó en base a una diligencia de identificación -folio 4- realizada por la Policía, sin que en ningún momento fuese realizada actividad alguna para probar que el así identificado era el acusado y hoy condenado recurrente.

Por lo expuesto, solicita de este Tribunal que dicte Sentencia concediendo el amparo constitucional a los recurrentes.

10. Por Auto de 21 de julio de 1988, dictado en la pieza separada de suspensión, la Sala acordó suspender la ejecución de las Sentencias de 19 de septiembre de 1984 y 30 de diciembre de 1987 de la Audiencia Provincial de Badajoz, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en lo referente a las penas privativas de libertad impuestas, así como de las accesorias, y pago de las costas, quedando el cumplimiento del fallo relativo al pago de indemnización condicionado a la prestación por el beneficiario de la misma de caución suficiente para asegurar su eventual devolución a juicio del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badajoz.

11. Por providencia de 1 de octubre de 1990, la Sección acuerda fijar el día 4 siguiente para deliberación y fallo de la presente Sentencia.

1. La cuestión planteada en el presente recurso de amparo consiste en determinar si en el proceso penal decidido por la Sentencia dictada en casación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en fecha 30 de diciembre de 1987, dimanante de la causa núm. 18/82 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badajoz, ha sido violado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, al haber sido condenados los hoy recurrentes de amparo como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas sin la existencia de una actividad probatoria de cargo.

Pero antes de resolver el fondo de la cuestión planteada, es preciso delimitar el alcance y significado de la infracción denunciada respecto de cada uno de los recurrentes de amparo, habida cuenta que la situación de éstos no es la misma desde la perspectiva del derecho fundamental invocado y que la ausencia de actividad probatoria para fundar la condena se razona de forma diferente para cada uno de los recurrentes. En primer término, en relación con el recurrente don Félix Generelo Delgado, en la demanda se aduce que éste negó en todo momento su participación en los hechos, tanto en la declaración ante la autoridad judicial como en el acto del juicio oral, y que contra el mismo no existe prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral, ni preconstituída durante la instrucción del sumario, que le implique en el robo. Al respecto se afirma que el recurrente resultó implicado en la instrucción sumarial, pese a que no fue mencionado por el coprocesado don José Antonio Castellano Suárez, únicamente por la declaración de don Juan Cantero Benitez, otro de los coprocesados, quien negó su participación en el robo y se limitó a manifestar que en la noche de autos se encontraba con unos amigos, entre ellos un tal «el Félix», pero sin especificar en momento alguno que la persona que le acompañaba fuese don Félix Generelo Delgado y sin que a dicho coprocesado se le instase a lo largo de la instrucción del sumario o en el acto del juicio oral a que determinase a qué persona se refería al citar a «el Félix» y en concreto si esa persona era el coprocesado don Félix Generelo Delgado.

En segundo término, en cuanto al recurrente don Juan Cantero Benitez, se alega que éste también negó siempre su participación en los hechos imputados, aunque reconoció su intervención en la misma noche en otros dos hechos contra la propiedad, y que en la declaración del coprocesado don José Antonio Castellano Suárez ante la Policía, posteriormente ratificada a presencia judicial, reconociendo su participación en los hechos, sólo se menciona «que se hallaba con el "Calili", "el hijo del moro" y otro chaval», pero sin que se hiciese indagación alguna respecto a qué personas en concreto se refería, dando así por buena la diligencia policial que identificó al «Calili» con don Juan Cantero. Por lo que respecta a esta concreta cuestión, en la demanda se alega que tal diligencia policial de identificación carece de cualquier valor probatorio y que en el proceso no acreditó, con un mínimo de actividad probatoria, si la persona que responde al tal alias sea el recurrente don Juan Cantero ni que la tercera que les acompañaba, y de la que no se menciona su nombre, sea el también recurrente don Félix Generelo.

2. Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: De un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución, y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de este Tribunal desde su STC 31/1981 que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la L. E. Crim.), que no constituyen en si mismas pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Ahora bien, el Tribunal ha manifestado que esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen. Pues como excepciones a la expresada regla general este Tribunal reconoce, por una parte, los casos de prueba anticipada (que no son de interés en el presente supuesto) y, de otra, los supuestos en que las diligencias sumariales son reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Así lo hemos señalado en diversas ocasiones (así SSTC 80/1986, 150/1987, 82/1988, 137/1988, 201/1989 y 217/1989), en el sentido de que la posibilidad de considerar como prueba las diligencias sumariales o preparatorias está supeditada a que se reproduzcan en el juicio oral, o se ratifiquen en su contenido sus protagonistas o se dé a las partes la posibilidad efectiva de contradecirlas en dicho acto, no bastando la simple fórmula de «por reproducidas» del uso forense y sin más atención sobre ellas, ni aun con el asentimiento del acusado; porque no hay que olvidar que tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es el acusado quien tiene que acreditar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad.

Lo que resulta determinante, pues -en ausencia de otros medios de prueba- es que se dé efectiva oportunidad, a quien declare en el acto de la vista contradictoriamente con lo manifestado en la fase de investigación, para que explique las diferencias; esto es, que el Tribunal pueda valorar con inmediación la rectificación producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aportados por los declarantes.

3. El control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria, en los términos señalados, sólo puede hacerse a través del correspondiente acta, levantada por el Secretario judicial que, conforme a los arts. 280 y 281 de la LOPJ, ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente.

4. A la luz de la doctrina expuesta, es preciso examinar ahora si en el presente caso ha sido vulnerado o no el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes de amparo, para lo cual es necesario verificar si ha existido esa actividad probatoria suficiente que pueda estimarse de cargo y contenga elementos incriminatorios respecto de la participación de los acusados en los hechos, dado que aunque el órgano jurisdiccional de instancia es soberano en la libre apreciación de la prueba, como antes se dijo, sin que pueda este Tribunal entrar a conocer acerca de la valoración de la prueba efectuada por el Juez o Tribunal ordinario, la función del Tribunal Constitucional cuando se alega la presunción de inocencia consiste, precisamente, en verificar si ha existido esa actividad probatoria de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado o acusados (SSTC 105/1986, 169/1986, 44/1987, 177/1987 y 217/1989, entre otras muchas).

Pues bien, el examen de las actuaciones judiciales remitidas arroja los siguientes resultados:

a) En el atestado policial incoado en virtud de denuncia formulada por el propietario de los efectos sustraídos, declararon los detenidos y después procesados don José Antonio Castellano Suarez y el hoy recurrente don Juan Cantero Benítez. En su declaración, don José Antonio Castellano Suárez manifestó, en síntesis, que la noche en que se perpetró el delito estuvo tomando copas en unión de sus amigos «Calili», «el hijo del moro» y otro chaval de cuyo nombre no se acordaba por encontrarse -el declarante- algo bebido, y reconoció su participación, en unión de sus amigos, en el delito de robo imputado, especificando que la caja fuerte substraída la llevaron a las cercanías del lugar conocido como «La Pesquera», donde consiguieron abrirla y apoderarse de los efectos que contenía, entre ellos una pistola detonadora que él escondió después en unas ruinas próximas al cementerio. El recurrente don Juan Cantero Benítez declaró que sobre las doce horas de la noche del sábado se encontraba con sus amigos José Antonio, «el hijo del moro» y el Félix en un bar de la Cañada y que, después de tomar unas copas, en unión de sus amigos cometió dos hechos delictivos contra la propiedad en dos bares. Asimismo manifestó que no se separó de sus amigos hasta las cinco de la madrugada aproximadamente y que todos ellos habían estado en «La Pesquera».

b) Ante el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badajoz prestaron declaración la totalidad de los encartados. Los inculpados don José Antonio Castellano Suárez y don Juan Cantero Benítez ratificaron íntegramente sus declaraciones prestadas ante la Comisaría de Policía. Por su parte, el inculpado don Félix Generelo Delgado, hoy recurrente, en su declaración ante el Juez manifestó ignorar los hechos y que no conocía a ninguno de los compañeros que habían manifestado que el compareciente participó en el robo.

c) Dado el contenido de la declaración del inculpado Félix Generelo, el Magistrado-Juez acordó practicar sendos careos de dicho inculpado con los también inculpados don Juan Cantero y don José Antonio Castellano. En el careo entre los inculpados señores Generelo y Cantero, ambos manifestaron que no estaban juntos en la noche en que se cometió el robo. En el careo entre don Félix Generelo y don José Antonio Castellano, éste último declaró que en la noche del robo no estaban juntos y que, si bien en su primera declaración dijo que había estado con él, lo hizo por miedo a la Policía.

d) En su escrito de calificación provisional, el Ministerio Fiscal expuso que en el acto del juicio oral intentaba utilizar, como medios de prueba, el interrogatorio de los procesados, así como la documental correspondiente a diversos folios del sumario, conteniendo, entre otros extremos, las declaraciones de los acusados. La defensa de los acusados se adhirió a la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal; y la Sala, por Auto de 24 de marzo de 1984, que señalaba la fecha para el acto del juicio oral, admitió, como pruebas propuestas, el interrogatorio de los procesados, la documental, y la tasación, en período intermedio, de daños.

e) En el acto del juicio oral celebrado ante la Audiencia Provincial comparecieron, en calidad de acusados, los tres acusados tantas veces citados. En dicho acto, el acusado señor Cantero Benitez negó su participación en los hechos y declaró que en el Guadiana se encontraron una caja de caudales abierta de la que él no cogió nada. El acusado señor Generelo Delgado manifestó que él no intervino en los hechos. Y el acusado señor Castellano Suárez ratificó lo dicho por el acusado señor Cantero y reconoció que él cogió la pistola y los proyectiles que había dentro de la caja.

5. De lo expuesto en los antecedentes, y en aplicación de la doctrina constitucional antes mencionada puede llegarse a la conclusión de que con respecto al recurrente don Félix Generelo Delgado no se ha llevado a cabo en el proceso penal seguido actividad probatoria, constituida por auténticos actos de prueba, que pueda entenderse de cargo.

En efecto, no cabe estimar que se haya producido en el transcurso de la vista oral, y a la luz de lo recogido en el acta de la misma, actividad probatoria alguna relativa a la participación del señor Generelo Delgado en los hechos por los que se produjo su condena, ni que en ningún momento se reprodujeran las declaraciones efectuadas por los demás encausados, obrantes en el sumario, que pudieran referirse a su participación en esos hechos, y que contradijeran las afirmaciones por él efectuadas en la vista oral, ni de que tuviera oportunidad para pronunciarse sobre ellas. Debe recordarse que el señor Generelo negó en todo momento -en la vista y en las diligencias previas- su participación en tales hechos; y que en relación con tal participación sólo obra en la causa una declaración en la fase sumarial, de otro de los encausados. Pues bien, tal declaración no sólo no fue leída en los términos que establece el art. 714 de la L.E. Crim., sino que ni siquiera fue objeto de consideraciones en el acto de la vista, según resulta del acta, en la que se hace constar, en fórmula impresa. «dada por leída y reproducida la documental», expresión de uso forense que equivale a tener por hecho lo que no se ha realizado, es decir, considerar suplido lo no efectuado. Pero además, no consta que, en alguna forma, se preguntara, el Señor Generelo, o a los otros coacusados, sobre la contradicción entre lo por él declarado en la vista oral, y las declaraciones de los coacusados obrantes en el sumario, referentes a la participación de aquél en los hechos a considerar. No se aprecia, en definitiva, posibilidad alguna de que la Audiencia Provincial pudiera valorar con inmediación, y previa la contradicción necesaria, las declaraciones anteriores de los coacusados, referentes al señor Generelo, efectuadas en presencia de autoridad judicial distinta, y contrarias a lo por él manifestó en la vista. Conforme a la doctrina de este Tribunal, el órgano sentenciador, de acuerdo con el principio de libre valoración de la prueba, podía inclinarse por una u otra versión; pero para ello era necesario que contara con las explicaciones sobre la respectiva verosimilitud que ha de proporcionar el juicio oral, si no se quiere que este trascendental acto resulte formulario e inoperante, contrariando no sólo el espíritu de la L.E. Crim., sino las garantías procesales que reconoce el art. 24.2.

6. En relación con el otro recurrente, don Juan Cantero Benitez, cabe considerar, sin embargo. y a la vista de lo dicho, que sí existió la actividad probatoria, constitucionalmente precisa, para dictar el fallo de condena; y ello en atención a lo que se refleja en el acta de la vista oral. De ella puede deducirse, en efecto, que si estuvieron presentes en el debate anteriores declaraciones sumariales incriminadoras presentadas por el mismo y por otro coencausado, don José Antonio Castellano Suárez. A tal conclusión llevan las razones y explicaciones dadas en el juicio oral y recogidas en el acta, ante las preguntas que se le formularon; explicaciones relativas a su estancia con otras personas en el lugar donde se hallaban los efectos sustraidos, su hallazgo de la caja de caudales abierta, y sobre quién cogió la pistola y los proyectiles que se encontraban dentro de aquélla. Habiéndose dado, por tanto, oportunidad para justificar la contradicción entre las declaraciones, propias y ajenas, obrantes en el sumario, y la negativa de participación en los hechos expresada en la vista, no cabe estimar que el Tribunal haya carecido de elementos probatorios de cargo para formar su convicción respecto a la culpabilidad del recurrente, por lo que no cabe apreciar se haya vulnerado su presunción de inocencia.

En consecuencia de todo lo expuesto, ha de concluirse que las Sentencias impugnadas vulneran el derecho a la presunción de inocencia de don Félix Generelo Delgado, por lo que procede estimar el amparo por él interpuesto, y reponerle en su derecho: lo que conduce a la anulación, en lo que a él respecta, de las Sentencias condenatorias de la Audiencia Provincial de Badajoz y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.