Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. La entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña María José Bueno Ramírez y bajo la asistencia del letrado don Álvaro Alarcón Dávalos, interpuso demanda de amparo contra las resoluciones que se mencionan en el encabezamiento, mediante escrito registrado en este tribunal el 14 de febrero de 2020.

2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:

a) La entidad Casa Depot, S.L., inició el 20 de diciembre de 2017 un arbitraje de equidad contra la entidad Banco Popular Español, S.A., —que luego sería sustituida por la entidad Banco Santander, S.A.— ante la corte de arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid en relación con la suscripción de un contrato de confirmación rango bonificado doble euro (SWAP) de 20 de mayo de 2008, en cuya cláusula vigesimotercera se pactaba la sumisión de sus controversias a arbitraje. La demanda interesaba que se declarase el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus obligaciones legales de información en la fase precontractual y la correspondiente indemnización.

b) La corte de arbitraje dictó laudo arbitral de equidad el 4 de diciembre de 2018 estimando parcialmente las pretensiones de la entidad Casa Depot, S.L., declarando el incumplimiento por la entidad Banco Santander, S.A., de las obligaciones legales de información en la fase precontractual, pero denegó la indemnización de daños y perjuicios al no haber ocasionado el contrato SWAP perjuicio alguno, pues el contrato cumplió su función y la demandante incurrió en deslealtad por retraso en la reclamación.

En el laudo se expone que la entidad demandante no había aportado justificación sobre el retraso en presentar su reclamación ni efectuado queja alguna en relación a la suscripción del contrato, sus liquidaciones y las consecuencias económicas negativas que decía haber sufrido. Añade que, en juicio de equidad, no puede pronunciarse un laudo de condena resarcitoria, ya que (i) se han dejado transcurrir diez años desde la formalización del contrato y seis años desde su finalización y/o consumación; (ii) se han pagado anualmente las liquidaciones de la cobertura de tipo de interés sin objeción alguna, y (iii) no se ha efectuado reclamación de ningún tipo al banco. En el laudo se afirma que “en este caso, al dejar transcurrir este plazo temporal, la demandante actúa contra sus propios actos y ha generado una legítima expectativa en la demandada de que la relación jurídica amparada en dicho contrato estaba definitivamente zanjada e íntegramente cumplida, al no existir ningún tipo de reclamación previa, a lo largo de la vida del contrato, e incluso con posterioridad”. También se pone de manifiesto que “no podemos obviar que los reproches que la demandante efectúa a la demandada, se corresponden con una insuficiencia informativa que sitúa en la fase precontractual. Como ha señalado, entre otras, la sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de noviembre de 2017, no puede, sobre la base de defectos de información que habrían impedido formar válidamente el consentimiento, reclamarse por vía de responsabilidad contractual la restitución de las prestaciones de un contrato que en apariencia es válido, puesto que no fue impugnado en plazo”. Se añade que “por si lo anterior no resultase ser suficiente en orden a desestimar la concreta acción indemnizatoria entablada por la demandante hemos de incidir sobre el hecho de que esta trata de identificar y entrelazar la existencia del incumplimiento de las obligaciones de información de la demandada con el supuesto daño causado que, directamente y sin mayor explicación, hace coincidir con el importe de las liquidaciones negativas satisfechas por la demandante en ejecución del contrato”. Se concluye que “por tanto, la alegación de la demandante sobre la inadecuación del contrato que justifica su pretensión indemnizatoria no se ajusta a la realidad y, conforme a la prueba pericial de ambas partes, hemos de concluir que el contrato SWAP cumplió el propósito para el que fue concebido de ofrecer cobertura al riesgo de subida de tipo de interés, razón esta última que junto a las anteriormente expuestas deben necesariamente conducirnos a desestimar la acción indemnizatoria pretendida de contrario”.

c) La entidad Casa Depot, S.L., interpuso acción de anulación parcial contra el laudo ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dio lugar al procedimiento asunto civil 13-2019 nulidad de laudo arbitral núm. 11-2019, argumentando, al amparo del art. 41.1 f) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (LA), que era contrario al orden público por arbitrario e incongruente, en relación con lo dispuesto en el art. 9 CE.

La acción de nulidad parcial fue estimada por sentencia de 1 de octubre de 2019 con fundamento en que resultaba incoherente que el laudo reconociera que la entidad Banco Santander, S.A., había incumplido los deberes de información frente a la mercantil Casa Depot, S.L., y no conceder a esta indemnización alguna. Así, afirma que “la verdadera razón que nos lleva a estimar la demanda es el encaje de la pretensión de nulidad en el artículo 41.1 f) de la Ley de arbitraje: el laudo consideramos que es contrario al orden público (en este caso constitucional) por la contradicción que encierra al reconocer el palmario incumplimiento de los deberes bancarios y al mismo tiempo negarle toda trascendencia. En lo que incurre es en arbitrariedad por incoherencia, y con ello se contraviene el artículo 9.3 de la Constitución”. Todo ello, según afirma, basándose en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016, que analizaba dicho producto en unas condiciones similares y en la doctrina constitucional acerca del deber de motivación de las resoluciones judiciales que entiende aplicable mutatis mutandi a los arbitrajes.

La sentencia, en relación con la posibilidad de anular parcialmente un laudo que infringe el orden público, afirma, citando jurisprudencia previa, que “la Ley de arbitraje no implica —ni literal ni en pura lógica jurídica— que en el ámbito del orden público, si tan sólo es una parte del laudo la que pudiera contravenirlo, y es esta la causa sobre la que se concentra la acción de anulación, el tribunal tenga prohibido acotar su atención y decisión sobre la única parte que se pretende anular. La interpretación que postula la demandada conduciría al absurdo de blindar de forma incólume todo aquel laudo arbitral que plasmase sus conclusiones combinando aciertos con vulneraciones de los derechos fundamentales, o bien obligaría a la parte que en su día pretendiese la corrección por nulidad, a combatir absolutamente el conjunto de la resolución, abarcando —a todas luces innecesariamente— en la tacha de nulidad incluso aquello que es correcto”.

Por último, la sentencia establece que, aunque se trate de un laudo de equidad, se construye inequívocamente sobre un enfoque jurídico, ilustrado minuciosamente y con abundante cita jurisprudencial, del producto financiero contratado, que nadie discute que se incluye en la categoría de los denominados productos complejos. Por ello, entiende el órgano judicial que “desde este punto de vista, no podemos considerar que sea coherente la decisión arbitral (no por unanimidad) al afirmar que la entidad bancaria incumplió los deberes que le resultan exigibles en la comercialización del SWAP, pero a la vez denegar toda consecuencia a tan palmario incumplimiento (esta segunda parte adoptada curiosamente en contra del criterio del árbitro designado por el banco)”.

d) La recurrente en amparo formuló incidente de nulidad de actuaciones invocando el derecho a la tutela efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a obtener una resolución no incursa en arbitrariedad, argumentando que la sentencia no puede entrar a conocer del fondo del asunto y menos aplicar el canon de motivación de las sentencias para anular un laudo arbitral. Además, se señalaba que la doctrina sobre la que se entraba a conocer del fondo —la STS de 30 de septiembre de 2016— se encontraba superada por otras posteriores —STS de 20 de junio de 2018—. Por tanto, se corregía una supuesta arbitrariedad que no fue tal, aplicando una doctrina totalmente superada y adoptando, en consecuencia, una decisión arbitraria. Por último, se reiteraba la imposibilidad de anular parcialmente un laudo que vulnera el orden público, porque la Ley de arbitraje, para dichos supuestos, únicamente permite la anulación total. En última instancia, recordaba que, al tratarse de arbitraje de equidad no resultaba exigible, como cuestión de orden público, la motivación de la resolución.

El incidente fue inadmitido por providencia de 26 de diciembre de 2019 por considerar que no se había infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, afirmando que “no resulta asumible la denuncia de vulneración de tutela, ni por ello es admisible a trámite la petición de nulidad, cuando la Sala ha otorgado una decisión motivada en Derecho que no consideramos irracional ni arbitraria, discrepando además de la entidad que promueve el presente incidente en cuanto a la necesidad de que los laudos arbitrales —como fórmula alternativa a la jurisdicción para la resolución de controversias sobre materias disponibles— puedan prescindir de toda justificación motivada. Ello es contrario a lo previsto expresamente en el artículo 37.4 de la vigente Ley de arbitraje. Por flexible que pretenda ser la lectura de este artículo, no puede admitirse jurídicamente un mecanismo de resolución de conflictos, que aun basándose en la autonomía de la voluntad y sin calificarse estrictamente como ‘equivalente jurisdiccional’ prescinda de la exteriorización de las razones que sustentan la decisión, que además resulta exigible que no incurran en arbitrariedad, irracionalidad o incoherencia”.

3. La recurrente en amparo solicita la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y que se declare la validez y firmeza del laudo arbitral.

La recurrente argumenta que las garantías y las exigencias jurisdiccionales contempladas en el art. 24 CE son de obligado cumplimiento en el proceso judicial pero no en el arbitral, que se basa en la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE), al que no le es de aplicación el art. 24 CE y, por consiguiente, tampoco las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales (SSTC 176/1996, de 11 de noviembre, y 9/2005, de 17 de enero). A pesar de ello, el órgano judicial ha aplicado al laudo objeto de anulación esas exigencias de motivación de las resoluciones judiciales, llegando a la conclusión de que el laudo arbitral había vulnerado el orden público al haber ofrecido una motivación insuficiente incurriendo con ello en la causa de nulidad establecida en el art. 41.1 f) LA. Se subraya que (i) la legislación admite la posibilidad de que un laudo no esté motivado cuando las partes así lo acuerdan (art. 8 del Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961) o si esa es la práctica en el tráfico de que se trata (art. 31.2 de la Ley modelo de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional), y (ii) que en este caso el arbitraje era de equidad, por lo que la falta o insuficiencia de motivación del laudo no puede ser una cuestión de orden público, pues es expresión del leal saber y entender de los árbitros que es el fundamento de aquel.

La demandante de amparo expone que la resolución impugnada concluye que el laudo es irracional por haber llegado a conclusiones distintas a las alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo y reflejadas en una sentencia que, sin embargo, se ha visto superada por otras posteriores. Así, aunque el colegio arbitral consideró que, pese al incumplimiento por la recurrente de amparo de sus deberes contractuales de información, dicha circunstancia no había generado ningún daño a la contraparte, razón por la cual desestimaba la acción de indemnización de daños y perjuicios, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con base en una jurisprudencia ya superada (especialmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016), entendió que la responsabilidad por incumplimiento contractual lleva aparejada de por sí la producción de daños y, por consiguiente, el laudo arbitral había sido irracional al no condenar a Banco Santander, S.A.

Por último, la demandante de amparo alega la imposibilidad de anulación parcial de los laudos que resulten contrarios al orden público, ya que el art. 41.3 LA no contempla esa posibilidad y el orden público representa los principios y reglas más esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que su vulneración sólo puede conllevar la anulación total del laudo que haya incidido en ella.

4. La Sección Tercera de este tribunal, por providencia de 22 de septiembre de 2020, acordó la admisión a trámite del presente recurso, apreciando que concurre una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] porque plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]; dirigir atenta comunicación al órgano judicial para la remisión de certificación o copia adveradas de las actuaciones y el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el procedimiento para que pudiesen comparecen en el plazo de diez días en el recurso de amparo; y la formación de pieza separada para la tramitación del incidente sobre la suspensión solicitada, que fue denegada por ATC 135/2020, de 4 de noviembre.

5. La secretaría de justicia de la Sala Segunda de este tribunal, por diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2020, acordó tener por personada y parte en el procedimiento a la procuradora de los tribunales doña Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de la entidad Casa Depot, S.L., y dar vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por plazo común de veinte días para presentar las alegaciones que estimasen pertinentes.

6. El Ministerio Fiscal, por escrito registrado el 9 de febrero de 2021, formuló alegaciones interesando que se otorgue el amparo solicitado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas, recobrando el laudo cuestionado su validez.

El Ministerio Fiscal argumenta, en relación con el alcance del control judicial del arbitraje y sobre la necesidad de motivación de los laudos arbitrales, que el art. 37.4 LA impone que exista motivación, de modo tal que solo cuando no se ha expresado fundamento alguno en la decisión arbitral podría incurrirse en la vulneración del orden público a la que se refiere como causa de anulación el art. 41.1 f) LA. De ese modo, el control judicial que se exige es meramente externo de comprobación de que existe una motivación, lo que en este caso es reconocido por la propia sentencia impugnada loando, incluso, su “estructura, extensión, discurso, referencias jurisprudenciales, perspectivas del razonamiento y contenido”.

El Ministerio Fiscal incide en que, aunque de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el arbitraje es un “equivalente jurisdiccional” no cabe desconocer que se sustenta en la autonomía de la voluntad (STC 1/1981, de 11 de enero, FJ 3) y que cuando se elige la vía arbitral para la resolución de las controversias, la posibilidad de un pronunciamiento judicial queda estrictamente limitada a los escasos supuestos de nulidad establecidos por el legislador en el art. 41 LA para no desnaturalizar la esencia de la composición voluntaria de los conflictos (STC 174/1995, de 24 de noviembre).

Por lo que se refiere al concepto de “orden público” como causa de nulidad, el Ministerio Fiscal afirma que, aunque se trata de un concepto jurídico indeterminado, debe relacionarse con aquellas normas imperativas de las que no se puede prescindir por imperativo legal y, por tanto, sustraídas a la disposición de las partes, como pueden ser la igualdad entre las partes o su posibilidad de defenderse. Sin embargo, respecto a la motivación del laudo, considera que lo único imperativo es que exista, pero no que deba controlarse judicialmente su contenido, sólo su existencia, pues “el laudo no puede convertirse en algo plenamente revisable a instancia de aquel que vea insatisfechas sus pretensiones, restaurando la plenitud del poder de los órganos judiciales para solventar una controversia que les había sido sustraída”. En conexión con ello, el Ministerio Fiscal advierte que la sentencia impugnada ha acogido un concepto de orden público constitucionalizado, ya que entiende que toda vulneración de un derecho fundamental es contraria al orden público, de donde extrae una consecuencia que va a determinar su decisión anulatoria. Así, la razonabilidad del laudo se convierte en objeto de control, por incluirlo en el concepto de orden público, lo que no deja de ser un error, pues el deber de motivación de los laudos no nace del art. 24 CE, es decir del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino del art. 37.4 LA, que así lo exige. En consecuencia, la motivación del laudo sólo podrá controlarse judicialmente con la finalidad de comprobar su mera existencia y de que no sea hasta tal punto incoherente y absurda que prácticamente sea huera e inexistente.

El Ministerio Fiscal concluye que la resolución impugnada no imputa al laudo una inexistente motivación, sino que lo describe como plena y jurídicamente motivado, a pesar de ser de equidad, pero le reprocha no haber anudado al incumplimiento contractual la obligación de indemnizar los daños irrogados, lo que significa entrar a valorar el fondo del asunto, algo que le estaba vedado, por lo que debe entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente de amparo (art. 24.1 CE). Se afirma que “lo que realmente ha ocurrido es que los razonamientos de los árbitros no han convencido a los jueces, como tampoco ha convencido a la parte demandante, por el contrario, sí ha convencido al banco demandado, y desde luego en buena medida a este fiscal, aunque con alguna duda. Pero no es necesario que el convencimiento sea general, el límite del control judicial de los laudos lo establece no el nivel de acierto de la decisión, sino su nivel de motivación racional y suficiente, y desde luego este fiscal no alberga duda alguna de que la motivación del laudo no es arbitraria tal y como lo califica la Sala, las razones por las que considera inexistente, o no probado que es lo mismo, el perjuicio”. También se subraya que “desde luego excede con mucho del concepto de orden público la necesidad de aprobación de los criterios que determinan el contenido del laudo por el órgano judicial llamado a ese control, salvo que, como parece que entiende el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el ámbito del artículo 24 CE se amplíe hasta equiparar los laudos a las sentencias, pero entonces la acción de anulación de un laudo sería exactamente una segunda instancia”.

Por lo demás, el Ministerio Fiscal finaliza sus alegaciones expresando que no parece haber inconveniente en una anulación parcial del laudo, aun en el supuesto de contradicción con el orden público, pues debe regir el principio de justicia rogada en materia arbitral y el principio de permanencia de los actos, por lo que aquello que haya sido objeto del laudo y no se vea contaminado por ninguna de las causas del art. 41 LA debe mantener su validez.

7. La parte comparecida, por escrito registrado el 21 de enero de 2021, presentó sus alegaciones solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

La inadmisión del recurso la fundamenta en que se habría incurrido en extemporaneidad (art. 44.2 LOTC) por alargamiento de la vía judicial previa, ya que se interpuso un incidente de nulidad de actuaciones innecesario, pues comportó una petición al órgano judicial “no para que repare una vulneración de derecho fundamental, sino claramente para que se retracte sobre lo que ya había resuelto de forma ajustada a derecho en resolución previa”. También se alega el incumplimiento de la carga de justificar adecuadamente la existencia de la especial trascendencia constitucional, ya que “la justificación de que concurre tal requisito aparece huérfana de argumentación”, y que el recurso tenga especial trascendencia constitucional, ya que existe suficiente jurisprudencia constitucional sobre lo que denomina “la necesidad de asegurar la fiscalización judicial de los laudos arbitrales”.

La solicitud de desestimación la fundamenta en que, el órgano judicial no ha vulnerado el art. 24.1 CE, ya que se ha limitado a analizar si concurría la causa de nulidad por razones de orden público vinculada al cumplimiento de las exigencias de motivación impuestas a las resoluciones judiciales por el art. 24.1 CE y no existe impedimento alguno para la anulación parcial de un laudo.

8. La demandante de amparo, por escrito registrado el 21 de enero de 2021, formuló alegaciones ratificándose íntegramente en lo expuesto en el recurso de amparo presentado.

9. Por providencia de 11 de marzo de 2021, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 15 del mismo mes y año.

1. Objeto del recurso de amparo y pretensión de las partes. El objeto de este recurso es determinar si la decisión judicial de anular parcialmente el laudo arbitral sometido a una acción de anulación ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), desde la perspectiva del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, por haber desarrollado un control fundado en una interpretación irrazonable acerca del alcance de la causa de nulidad consistente en ser el laudo contrario al orden público prevista en el art. 41.1 f) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (LA).

La demandante de amparo considera que la resolución judicial impugnada ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente del derecho a una resolución no incursa en defecto constitucional de motivación, ya que la anulación del laudo arbitral se ha fundamentado en una interpretación irrazonable de la concurrencia de la causa de nulidad de orden público establecida en el art. 41.1 f) LA, pues la exigencia de motivación de los laudos arbitrales no resulta equivalente al deber de motivación propio de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

La parte comparecida considera que el recurso está incurso en diversas causas de inadmisión y que, en su caso, debe desestimarse, ya que el órgano judicial ha aplicado correctamente el criterio de que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, de modo tal que las exigencias de motivación propias de las resoluciones judiciales son trasladables a los laudos arbitrales.

El Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso de amparo en la línea alegada por la demandante de amparo, subrayando que el deber de motivación del laudo arbitral es una exigencia derivaba del art. 37.4 LA y no del art. 24.1 CE.

2. Causas de inadmisión alegadas. La parte comparecida alega la concurrencia de diversas causas de inadmisión. Ninguna de ellas puede ser apreciada por el tribunal.

No concurre la extemporaneidad del recurso (art. 44.2 LOTC) por alargamiento de la vía judicial previa, ya que no puede considerarse que el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra la sentencia anulatoria del laudo fuera un medio impugnatorio manifiestamente improcedente. El incidente se interpuso para denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en la que la demandante de amparo consideraba que había incurrido el órgano judicial por entrar a valorar el fondo de un asunto sometido a arbitraje. Con ello estaba dando la oportunidad al órgano judicial de pronunciarse y reparar, en su caso, esa eventual vulneración, cumpliendo las exigencias del principio de subsidiariedad del recurso de amparo.

No concurre la insuficiente justificación de la especial trascendencia constitucional (art. 49.1 LOTC), ya que en la demanda se someten a la consideración del tribunal dos causas concretas de especial trascendencia constitucional, que se enmarcan en los supuestos a) y d) de la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 —ausencia de jurisprudencia constitucional y la necesidad de que la Ley de arbitraje sea interpretada conforme a los parámetros constitucionales—. En relación con la primera, se argumenta la inexistencia de jurisprudencia constitucional que analice el canon de motivación que deben aplicar los órganos judiciales para valorar la procedencia de la acción de anulación de los laudos y se destaca que esta causa de especial trascendencia constitucional ya había sido reconocida por el tribunal en un supuesto idéntico al planteado en este recurso.

Conforme a jurisprudencia constitucional reiterada, “es a este tribunal a quien corresponde apreciar si el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional, que encuentra su momento procesal idóneo en el trámite de admisión contemplado en el art. 50.1 LOTC” [entre las últimas, SSTC, 170/2013, de 13 de octubre, FJ 2; 46/2019, de 8 de abril, FJ 3 c); 59/2019, de 6 de mayo, FJ 3 b); 3/2020, de 15 de enero, FJ 4, y 165/2020, de 16 de noviembre, FJ 2 a)].

El tribunal se ratifica en la apreciación establecida en la providencia de admisión de que en este caso se plantea un problema o se cuestiona una faceta de un derecho fundamental sobre los que no hay doctrina de este tribunal. Así ocurre, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), con la fijación de los límites a la labor de control de los órganos judiciales respecto a los laudos arbitrales, apta para garantizar la plena vigencia del principio de autonomía de las partes (art. 10 CE) y la naturaleza del deber de motivación de los laudos y su posible control judicial.

3. Jurisprudencia constitucional sobre la infracción del orden público como causa de anulación de los laudos arbitrales y su proyección sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). En dos recientes pronunciamientos (SSTC 46/2020, de 15 de junio, y 17/2021, de 15 de febrero) el tribunal ha sentado jurisprudencia sobre la eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a una resolución motivada no incursa en irrazonabilidad o arbitrariedad, debida al exceso de control judicial en la valoración de la existencia de una contravención del orden público como causa de nulidad de los laudos arbitrales establecida en art. 41.1 f) LA.

El tribunal declara en la STC 46/2020 que “por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 febrero; 116/1988, de 20 junio, y 54/1989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente” (FJ 4). El tribunal llama la atención en esta sentencia sobre el riesgo de convertir la noción de orden público “en un mero pretexto para que el órgano judicial reexamine las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral, desnaturalizando la institución arbitral y vulnerando al final la autonomía de la voluntad de las partes. El órgano judicial no puede, con la excusa de una pretendida vulneración del orden público, revisar el fondo de un asunto sometido a arbitraje” (FJ 4).

El tribunal concluye en la citada STC 17/2021 que “debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o una puerta falsa —en palabras del propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia de 21 mayo de 2013)— que permita el control de la decisión arbitral” (FJ 2).

En la misma fecha en que se delibera y vota la presente sentencia, este tribunal lo hace en iguales términos con otro recurso de amparo en el que se plantea idéntica cuestión, es decir, la posible extralimitación de órgano judicial en su deber de control de los laudos arbitrales.

En consecuencia, el tribunal reitera que excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior. Esto significa que no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes (art. 10 CE) y del ejercicio de su libertad (art. 1 CE) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes.

4. Naturaleza del arbitraje y su reconocimiento constitucional en la jurisprudencia del tribunal. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada se afirma que “el arbitraje, no por su condición de institución sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento arbitral no puede desligarse, por ejemplo, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de arbitraje”.

Como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal, hay que advertir que extender la idea del arbitraje como “equivalente jurisdiccional” más allá de su equivalencia en cuanto a sus efectos, es decir, a la cosa juzgada y a su ejecutividad, es tanto como hablar de identidad entre resoluciones judiciales y arbitrales. Esta afirmación es inaceptable, pues ambos tipos de resolución de conflictos descansan sobre preceptos constitucionales distintos.

Por ello, y por la confusión que pudiera generar la expresión “equivalente jurisdiccional”, a la que se hace referencia en la citada STC 17/2021, el tribunal insiste en que la semejanza entre ambos tipos de decisión —judicial y arbitral— no alcanza más allá de aquellos efectos y en que el procedimiento arbitral no se puede ver sometido a las exigencias propias del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), puesto que no es un procedimiento judicial, como tampoco los árbitros ejercen la jurisdicción, cometido de la competencia exclusiva de quienes integran el Poder Judicial (art. 117 CE). Por tanto, no están sujetos a los deberes y garantías que impone el art. 24 CE. Al contrario: cuando las partes de una controversia, en ejercicio de la autonomía de la libertad (art. 10 CE), deciden acudir al procedimiento arbitral, eligen sustraerse de las normas que rigen el procedimiento judicial (art. 24 CE) y también, claro está, al enjuiciamiento y valoración de los órganos judiciales, a quienes desde ese momento les está vedado el conocimiento del asunto.

Quienes se someten libre, expresa y voluntariamente a un arbitraje, como método heterónomo de solución de su conflicto, eligen dejar al margen de su controversia las garantías inherentes al art. 24 CE y regirse por las normas establecidas en la Ley de arbitraje. De esto se infiere que, si las partes del arbitraje tienen derecho a que las actuaciones arbitrales sean controladas judicialmente, es así porque de este modo está previsto en la norma rectora del procedimiento arbitral y solo por los motivos de impugnación legalmente admitidos para salvaguardar los principios constitucionales a que se ha hecho referencia (art. 41 LA). En consecuencia, la facultad excepcional de control del procedimiento arbitral y de anulación del laudo deriva de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de conflictos y no del art. 24 CE, del derecho a la tutela judicial efectiva, “cuyas exigencias sólo rigen, en lo que atañe para el proceso —actuaciones jurisdiccionales— en el que se pretende la anulación del laudo y para el órgano judicial que lo resuelve” (STC 9/2005, de 17 de enero, FJ 5). El Tribunal reitera, pues, que el control que pueden desplegar los jueces y tribunales que conocen de una pretensión anulatoria del laudo es muy limitado, y que no están legitimados para entrar en la cuestión de fondo ni para valorar la prueba practicada, los razonamientos jurídicos y las conclusiones alcanzadas por el árbitro.

5. El deber legal de motivación de los laudos arbitrales. Hasta aquí hemos sintetizado la jurisprudencia constitucional sobre el arbitraje como medio de heterocomposición de las controversias inherente al principio de la autonomía de la voluntad (art. 10 CE) y, más genéricamente, al de libertad (art. 1 CE). Resta, sin embargo, hacer una consideración acerca del deber de motivación de los laudos arbitrales —sean estos de derecho o de equidad—, pues en el supuesto enjuiciado en este recurso de amparo la causa de anulación del laudo ha sido una pretendida arbitrariedad del razonamiento ofrecido por el colegio arbitral.

En consonancia con el fundamento jurídico anterior, el deber de motivación del laudo no surge del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que solo es predicable de las resoluciones emanadas del Poder Judicial, sino de la propia Ley de arbitraje, que en su art. 37.4 así lo exige. El modo en que dicha norma arbitral está redactada se asemeja a la exigencia del art. 120.3 CE respecto a las resoluciones judiciales y, a primera vista, pudiera causar cierta confusión, haciendo pensar que tal deber de motivación del laudo está constitucionalmente garantizado. Sin embargo, la norma constitucional relativa a la necesaria motivación de las sentencias y su colocación sistemática expresa la relación de vinculación del juez con la ley y con el sistema de fuentes del Derecho dimanante de la Constitución. Expresa también el derecho del justiciable y el interés legítimo de la sociedad en conocer las razones de la decisión judicial que se adopta, evitando que sea fruto de la arbitrariedad y facilitando mediante su expresión el control por parte de los órganos jurisdiccionales superiores en caso necesario (así, por ejemplo, STC 262/2015, de 14 de diciembre, FJ 3).

Ahora bien, como sostienen la demandante de amparo y el Ministerio Fiscal, la motivación de los laudos no está prevista en la Constitución ni se integra en un derecho fundamental (art. 24 CE). Es una obligación de configuración legal del que bien podría prescindir el legislador sin alterar la naturaleza del sistema arbitral. Por lo demás, que el art. 37.4 LA disponga que “el laudo deberá ser siempre motivado”, no significa que el árbitro deba decidir sobre todos los argumentos presentados por las partes, como tampoco que deba indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión sobre los hechos, o motivar su preferencia por una norma u otra, pues para determinar si se ha cumplido con el deber de motivación, basta con comprobar, simplemente, que el laudo contiene razones, aunque sean consideradas incorrectas por el juez que debe resolver su impugnación (STC 17/2021, de 15 de febrero, FJ 2).

Asentado, por consiguiente, el arbitraje en la autonomía de la voluntad y la libertad de los particulares (arts. 1 y 10 CE), el deber de motivación del laudo no se integra en el orden público exigido en el art. 24 CE para la resolución judicial, sino que se ajusta a un parámetro propio, definido en función del art. 10 CE. Este parámetro deberán configurarlo, ante todo, las propias partes sometidas a arbitraje a las que corresponde, al igual que pactan las normas arbitrales, el número de árbitros, la naturaleza del arbitraje o las reglas de prueba, pactar si el laudo debe estar motivado (art. 37.4 LA) y en qué términos. En consecuencia, la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público.

De esto se sigue que el órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral, como resultado del ejercicio de una acción extraordinaria de anulación, no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubieren pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto a la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance o la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes (art. 10 CE). Cabe, pues, exigir la motivación del laudo establecida en el art. 37.4 LA, pues las partes tienen derecho a conocer las razones de la decisión. En consecuencia, en aquellos supuestos en los que el árbitro razona y argumenta su decisión, habrá visto cumplida la exigencia de motivación, sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas, por más que de haber sido él quien tuviera encomendado el enjuiciamiento del asunto, las hubiera razonado y valorado de diversa manera.

De ese modo, las posibilidades de control judicial sobre la motivación del laudo son en cierto modo similares a las que el tribunal reconoce cuando revisa en amparo las decisiones judiciales, insistiendo desde antiguo en que “este tribunal no es una tercera instancia casacional en la que se pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los jueces y tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, quedando limitada su función a comprobar que haya habido una actividad probatoria de cargo válida y que la resolución judicial no haya sido arbitraria, irracional o absurda (SSTC 96/2000, de 10 de abril, FJ 5, y 12/2004, de 9 de febrero, FJ 2), o lo que es lo mismo, debe controlar únicamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (por todas, SSTC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5; 245/2007, de 10 de diciembre, FJ 7, y 147/2009, de 15 de junio). En este caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no es una tercera instancia y solo debe controlar que se han cumplido las garantías del procedimiento arbitral y el respeto a los derechos y principios de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; así como que la resolución arbitral no sea arbitraria, irracional o absurda desde un mero control externo, lo que significa que no lo sea sin entrar a valorar el fondo del asunto.

6. Aplicación de la jurisprudencia al caso enjuiciado. En el presente caso el tribunal constata que el órgano judicial comienza identificando acertadamente las limitaciones establecidas en el art. 41 LA, pues en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, citando sus propias resoluciones y la doctrina de este tribunal, declara que dicha norma legal “restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si este carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje”. Con rotundidad afirma que “nunca podría, por tanto, este tribunal pronunciarse sobre las cuestiones que se debatieron en el procedimiento arbitral”, puesto que “la esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del Poder Judicial, determinan —como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio del 2009— que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales (STC 9/2005) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones (SSTS 17 de marzo de 1988, 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990)”.

A partir de lo anterior, en la resolución judicial impugnada se afirma que “aunque el laudo se titule de equidad, se construye inequívocamente sobre un enfoque jurídico (ilustrado minuciosamente y con abundante cita jurisprudencial) del producto financiero contratado, que nadie discute que se incluye en la categoría de los denominados productos complejos”. Igualmente, declara expresamente que el laudo “no se limita a examinar la controversia desde un punto de vista de simple equidad, ni lleva a cabo una valoración del conflicto sobre bases de directa justicia material. Por el contrario, no es que se asemeje, sino que constituye en realidad una auténtica resolución de arbitraje de derecho, y de ello no cabe la menor duda por su estructura, extensión, discurso, referencias jurisprudenciales, perspectiva del razonamiento y contenido. Es tan evidente la naturaleza jurídica del laudo (que se llama de equidad) que no precisa comentario adicional esta premisa. Basta con remitirse a su simple lectura”. Confirma la sentencia que la decisión arbitral “recoge con indiscutible claridad las posiciones de las partes su fundamento y razón de pedir; analiza desde el punto de vista (inequívocamente) jurídico, con profusión de cita jurisprudencial la naturaleza del contrato de confirmación rango bonificado doble euro; examina por qué razón la demandante optó por el ejercicio de una acción concreta distinta a la resolución del contrato prevista en el artículo 1124 del Código civil (CC), y por qué huye de la alegación de vicio del consentimiento, hallando la explicación en el párrafo 79 de la elección del 1101 del mismo texto legal como base de la pretensión acumulada declarativa e indemnizatoria; se analiza sobre la base de la jurisprudencia y la normativa europea el ámbito de obligaciones de las entidades bancarias en los productos financieros complejos y llega a la conclusión inequívoca de que el Banco Popular Español, S.A., incumplió sus obligaciones; en el capítulo XVII el laudo analiza la acción de indemnización de daños y perjuicios. Desde un punto de vista de equidad, le llama la atención en primer lugar al colegio de árbitros el hecho de que la demandante haya tardado seis años tras la conclusión del contrato en plantear la demanda. Reconoció y contabilizó el contrato y sus liquidaciones en las cuentas anuales, perfectamente documentadas. Y todo ello se analiza desde la óptica de la doctrina del ‘retraso desleal’ en el ejercicio de las pretensiones jurídicas con especial consideración de la doctrina condensada en la STS 872/2011, de 12 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo”. Y finaliza la sentencia impugnada afirmando que “minuciosa atención presta también el colegio arbitral a la prueba del perjuicio reclamado como indemnización, desde el punto de vista general de la imputación de la carga de la prueba a quien demanda. Este es el punto esencial que los árbitros (por mayoría) resuelven a la luz de la prueba practicada en el curso del procedimiento, afirmando que tanto el perito de la demandante como el de la parte demandada coincidieron en afirmar que el contrato había cumplido perfectamente la finalidad para la que había sido concertado. A continuación, dentro de esta misma materia, el laudo cita y transcribe parcialmente diferentes sentencias del tribunal Supremo en las que se repite que una indemnización por daños y perjuicios requiere como presupuesto inexorable que se demuestre o acredite el daño padecido, su existencia real, pues la indemnización no se deriva por sí misma del mero incumplimiento contractual”.

Este tribunal considera que en el caso se evidencia que el órgano judicial en la sentencia impugnada en amparo anula una resolución arbitral que, sin reproche formal alguno, entiende que es contraria al orden público. Se funda en que el laudo alcanza la conclusión de que no ha lugar a la indemnización de daños y perjuicios, a pesar del incumplimiento contractual de la entidad financiera, porque Casa Depot, S.L., ha ejercido con patente y desleal retraso la acción de responsabilidad por incumplimiento, al margen de no haberlos acreditado. Como se argumenta en la sentencia, “no podemos considerar que sea coherente la decisión arbitral (no por unanimidad) al afirmar que la entidad bancaria incumplió los deberes que le resultan exigibles en la comercialización del SWAP, pero a la vez denegar toda consecuencia a tan palmario incumplimiento (esta segunda parte adoptada curiosamente en contra del criterio del árbitro designado por el banco)”, si bien reconoce que “la verdadera razón que nos lleva a estimar la demanda es el encaje de la pretensión de nulidad en el artículo 41.1 f de la Ley de arbitraje: el laudo consideramos que es contrario al orden público (en este caso constitucional) por la contradicción que encierra al reconocer el palmario incumplimiento de los deberes bancarios y al mismo tiempo negarle toda trascendencia. En lo que incurre es en arbitrariedad por incoherencia, y con ello se contraviene el artículo 9.3 de la Constitución”. En apoyo de su tesis relativa a la naturaleza arbitraria del laudo cita profusamente la doctrina de este tribunal sobre el deber de motivación de las sentencias.

El tribunal no comparte el criterio de la sentencia, no solo porque aplica las exigencias de motivación propias de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE) a los laudos arbitrales, ensanchando así la noción de orden público del art. 41.1 f) LA —pues como se declara supra, unos y otros se asientan en derechos constitucionales diferentes (arts. 10 y 24 CE)—; sino, especialmente, porque entra en el fondo del debate de la cuestión controvertida, en vez de limitar su actuación de fiscalización a comprobar los posibles errores in procedendo o a la ausencia de motivación. Así, apreciando que el colegio arbitral debería haber condenado a la entidad Banco Santander, S.A., al abono de una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, el órgano judicial le imputa una infracción del orden público, por incurrir en lo que entiende que es un comportamiento arbitrario. Sin embargo, el laudo permite apreciar que los árbitros expusieron razonadamente los motivos por los que entendían que no procedía la indemnización de daños (art. 1101 CC), esto es, por la dejación del ejercicio de la acción resarcitoria durante más diez años, si se computa desde la formalización del contrato y de seis años, si se inicia el cálculo desde su finalización. Tal dejación, en opinión de los árbitros, constituye un retraso desleal contrario a la buena fe y a sus propios actos que generó en Banco Santander, S.A., la legítima expectativa de que la relación jurídica estaba definitivamente zanjada e íntegramente cumplida. A ello añaden que los reproches de Casa Depot, S.L., se corresponden con una insuficiencia informativa que se sitúa en la fase precontractual y, por consiguiente, en posibles los vicios del consentimiento, lo que no puede reclamarse por vía de responsabilidad contractual.

Como puede observarse, el órgano judicial, a pesar de reconocer expresamente la labor desplegada por el colegio arbitral en el enjuiciamiento y redacción del laudo, sin embargo, califica como arbitraria y errónea su decisión y, por ello, vulneradora del orden público. Para este tribunal, el ensanchamiento del concepto de orden público que realiza la resolución impugnada para revisar el fondo del litigio, excede del alcance de la acción de anulación, al margen de desconocer el poder de enjuiciamiento de los árbitros y la autonomía de la voluntad de las partes vulnerando el art. 24.1 CE. Aunque pudiera existir duda sobre la necesidad de que cualquier incumplimiento contractual conlleve la causación de daños y por ende la obligación de indemnizar, hay que subrayar que el derecho a la motivación del laudo, cuando sea preceptiva, no comporta la garantía de acierto del colegio arbitral ni de estimación de las pretensiones deducidas, ni un concreto entendimiento del sentido y alcance de la legislación aplicable al caso concreto (como acaece, mutatis mutandis, con las resoluciones judiciales y se declara en las SSTC 50/1997, FJ 3, y 45/2005, FJ 3, entre otras muchas).

Por consiguiente, el tribunal aprecia que en el presente caso el órgano judicial ha incurrido en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como consecuencia un entendimiento extensivo del concepto de “orden público” del art. 41.1 f) LA, que lo ha llevado a imponer a los árbitros una valoración distinta acerca de la obligación indemnizatoria en materia de incumplimiento contractual. El laudo impugnado no incurrió en irrazonabilidad o arbitrariedad, ni partió de premisas inexistentes o siguió un desarrollo argumental que incurriera en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no puedan considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

En conclusión, este tribunal entiende que la decisión del órgano judicial de anular el laudo arbitral de la corte de arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid de 4 de diciembre de 2018 vulneró el derecho fundamental de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), desde la perspectiva del deber constitucional de motivación, y, por ello, procede la anulación de la sentencia impugnada de 13 de diciembre de 2018 y de la providencia de 26 de diciembre de 2019. Tal como se ha resuelto en supuestos anteriores semejantes (así, SSTC 46/2020 o 17/2021), es procedente la retroacción de actuaciones al pronunciamiento de la sentencia impugnada para que se resuelva el procedimiento de forma respetuosa con el derecho fundamental cuya vulneración se declara.