Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal el 24 de abril de 2018, don Aníbal Bordallo Huidobro, procurador de los tribunales, en nombre y representación de don Jordi Sánchez i Picanyol, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se citan en el encabezamiento.

2. Los hechos relevantes para el examen de la pretensión de amparo, tal y como derivan de las actuaciones recibidas, son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) El 22 de septiembre de 2017, el Ministerio Fiscal formuló denuncia por delito de sedición contra don Jordi Sánchez i Picanyol y otras personas, en relación con las concentraciones y manifestaciones llevadas a cabo los anteriores días 20 y 21 de septiembre en la zona de la Rambla-Gran Vía de Barcelona, en el transcurso de la práctica de una diligencia judicial de entrada y registro en la Consejería de Economía de la Generalitat de Cataluña. Fue repartida al Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional que, por auto de 27 de septiembre de 2017, incoó las diligencias previas núm. 82-2017, para la investigación del delito denunciado. Tras celebrar la preceptiva comparecencia, el Juzgado Central de Instrucción núm. 3, por auto de 16 de octubre de 2017, acordó la prisión comunicada y sin fianza del demandante de amparo.

b) Dos semanas después, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se incoó causa penal por delitos de rebelión, sedición, malversación de caudales públicos y desobediencia contra determinadas personas, en su condición de miembros de la diputación permanente del Parlamento de Cataluña, excepto una de ellas, en virtud de querella presentada el 30 de octubre de 2017 por el fiscal general del Estado. La acción penal fue admitida a trámite mediante auto del siguiente día 31 de octubre por el que, ex art. 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, la Sala se declaró competente para el conocimiento de la causa y, conforme al turno establecido, designó magistrado instructor para la investigación de los hechos denunciados (causa especial núm. 20907-2017).

c) Por auto de 24 de noviembre de 2017, el magistrado instructor extendió subjetivamente la investigación a los presidentes de las asociaciones Òmniun Cultural y Asamblea Nacional Catalana (ANC) y a quienes habían sido miembros del Gobierno de la Generalitat de Cataluña. En la misma resolución se reclamó al Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional la remisión de las actuaciones originales o testimoniadas que, en relación con los hechos investigados y las personas sometidas a investigación en la causa especial, se siguieran en dicho juzgado en la causa núm. 82-2017.

d) Proclamado candidato a las elecciones al Parlamento de Cataluña convocadas para el día 21 de diciembre de 2017, el demandante solicitó la modificación de la medida cautelar acordada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional. El magistrado instructor, por auto de 4 de diciembre de 2017, desestimó la pretensión y dispuso el mantenimiento de la prisión provisional previamente acordada. Para el instructor: “en estos investigados [don Oriol Junqueras i Vies, don Joaquim Forn i Chiariello y don Jordi Sánchez i Picanyol] el riesgo de reiteración delictiva refleja la probabilidad de que puedan reproducirse actos con graves, inmediatas e irreparables consecuencias para la comunidad”. Se añade en el auto que “el peligro no desaparece con la formal afirmación de que abandonan su estrategia de actuación y con la determinación judicial de reevaluar su situación personal si sus afirmaciones resultan mendaces, sino que exige constatar que la posibilidad de nuevos ataques haya efectivamente desaparecido, o que paulatinamente se vaya confirmando que el cambio de voluntad es verdadero y real. Solo entonces se justificará rebajar la intensidad de la medida cautelar adoptada contra estos inculpados”. El demandante de amparo no interpuso recurso de apelación contra este auto, pero se adhirió al presentado por otro de los investigados que se encontraba en prisión provisional y que concurría también como candidato a las elecciones al Parlamento de Cataluña; la apelación fue desestimada por la sala de recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en auto de 5 de enero de 2018.

Encontrándose en situación de prisión provisional, el demandante formó parte de la candidatura presentada por “Junts per Catalunya” en la circunscripción de Barcelona a las elecciones al Parlamento de Cataluña convocadas para el día 21 de diciembre de 2017. Candidatura que fue proclamada por acuerdo de la Junta Electoral Provincial de Barcelona de 24 de noviembre de 2017 (“BOE” núm. 287, de 25 de noviembre de 2017). Celebrada la votación, fue proclamado diputado electo en la circunscripción de Barcelona por la Junta Electoral Provincial de Barcelona en sesión de 27 de diciembre de 2017 (“BOPC” núm. 1, de 19 de enero de 2018). Los resultados electorales y la relación de diputados electos fueron publicados por acuerdo de la Junta Electoral Central de 11 de enero de 2018 (“BOPC”, núm. 1, de 19 de enero de 2018). Los diputados proclamados electos se reunieron el día 17 de enero de 2018 en la sesión constitutiva del Parlamento de Cataluña de la XII legislatura (“BOPC”, núm. 1, de 19 de enero de 2018). El demandante de amparo no pudo asistir a esta sesión por encontrase en prisión provisional, habiendo acordado el magistrado instructor, por auto de 12 de enero de 2018, que por el Parlamento de Cataluña se habilitasen los instrumentos precisos para que pudiera acceder a la condición de diputado pese a la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza en la que se encontraba.

e) Mediante escrito de 11 de enero de 2018, la defensa del señor Sánchez i Picanyol solicitó de nuevo al instructor que dejase sin efecto la medida cautelar de prisión provisional. En síntesis, alegó la irrelevancia penal de los hechos cuya comisión se le atribuye, así como la ausencia de fumus boni iuris, en relación con dichos hechos, y la desaparición sobrevenida del periculum in mora motivada por un sensible cambio de circunstancias en sus condiciones personales, como consecuencia de su elección como diputado al Parlamento de Cataluña en los comicios del 21 de diciembre de 2017. La petición fue denegada por auto de 6 de febrero de 2018. Con respecto al riesgo de reiteración delictiva, el instructor señaló en el auto que el señor Sánchez “no solo no ha renunciado a una actividad pública que —desde diversos frentes— ha servido de instrumento para la ejecución de los hechos, sino que ha revalidado su compromiso integrándose en una candidatura que proclama el objetivo de restablecer la dinámica política que condujo a las actuaciones de las que nacen las responsabilidades que este proceso penal contempla y que desembocó en la aplicación del art. 155 CE. Y a la hora de pronosticar cuál podría ser el futuro comportamiento del investigado, no solo debe atenderse a este elemento, sino a la marcada determinación que la que el encausado ha perseguido la consecución de sus objetivos, lo que se refleja en su impulso de movilizaciones multitudinarias de ciudadanos que —como se dijo en el auto de 4 de diciembre de 2017— favorecieron un estallido social, y que específicamente estimularon o asumieron el riesgo de que se expandiera una irreparable reacción violenta contra la convivencia y contra la organización territorial del Estado”.

La decisión fue recurrida en apelación, alegando la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la libertad personal, a la libertad ideológica y a la participación en asuntos públicos. El recurso fue desestimado por auto de 20 de marzo de 2018 de la sala de recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo al considerar que el magistrado instructor contó con indicios suficientes y apariencia de buen derecho, concretados en los actos en que se vio implicado el recurrente y la Asamblea Nacional Catalana que presidía, que no se limitaron a la concentración de 20 de septiembre de 2017, dirigidos a promover la movilización ciudadana como un elemento estratégico para la consecución de la independencia, orientados a dificultar la prohibición del referéndum y dando pautas de cómo había de verificarse la ocupación de los centros de votación, para imposibilitar la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, junto con una motivación precisa, que fue respetuosa de la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y el principio de proporcionalidad (FJ 3).

En relación con la necesidad de evitar el riesgo de reiteración delictiva, finalidad legítima de la prisión provisional, el auto argumenta que el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) lo ha admitido como fundamento de la prisión preventiva, pues así lo reconoce su art. 5.1 c) al autorizarla cuando se estime necesario para impedir que la persona privada de libertad cometa una infracción. Afirma el auto que “el juicio de reiteración delictiva surge nítido en atención a los parámetros exigidos por el TEDH [Tribunal Europeo de Derechos Humanos] de previsible continuación prolongada de actos punibles, gravedad de los perjuicios sufridos por las víctimas con la crisis política, económica y constitucional abierta en Cataluña por el intento de segregación violenta de ese territorio de la unidad nacional, la personalidad del acusado como icono […] de asociaciones expertas en movilizaciones populares, la perturbación del orden público provocada por la infracción penal, la experiencia y el grado de capacidad del imputado para facilitar la repetición de los actos delictivos, o las exigencias del interés público en atención a las particulares circunstancias del caso”.

f) Paralelamente, mientras se tramitaba la citada apelación, el 6 de marzo de 2018 el demandante fue propuesto por el presidente del Parlamento de Cataluña como candidato a la presidencia de la Generalitat.

Ese mismo día, con apoyo expreso en dicha propuesta, el señor Sánchez solicitó de nuevo al magistrado instructor su libertad provisional, esta vez con la finalidad de asistir al pleno del Parlamento de Cataluña a exponer su programa de gobierno, debatirlo y someter a votación su investidura, prevista para el siguiente día 12 de marzo de 2018. Subsidiariamente, con la misma finalidad, al amparo de lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica general penitenciaria (LOGP), reclamó que se le otorgasen permisos penitenciarios extraordinarios.

En escrito del día siguiente, 7 de marzo, con el fin de recibir contestación a su petición antes de la fecha fijada para la sesión de investidura, la representación letrada del señor Sánchez solicitó que la solicitud subsidiaria de permisos penitenciarios extraordinarios se resolviera como petición principal alternativa, sin esperar a que las partes se pronunciasen sobre su petición de libertad provisional. Expresó en su escrito que dicha asistencia era un motivo suficientemente importante que justificaba por sí mismo la autorización pretendida. En su apoyo citó un precedente favorable de la Audiencia Territorial de Pamplona que, en la década de los años ochenta del pasado siglo, autorizó la excarcelación de un diputado en situación de prisión preventiva con la finalidad de que pudiera defender su candidatura a lehendakari de la comunidad autónoma del País Vasco. La petición de permiso se vinculó a su derecho a ser tratado como inocente mientras no hubiese declaración de condena, así como a su derecho a ejercer el cargo representativo parlamentario para el que había sido elegido por los ciudadanos (arts. 24 y 23 CE). En su escrito, el señor Sánchez alegó que cualquier juicio de ponderación sobre los intereses en conflicto debía resolverse en favor del permiso pretendido, dado que su presencia personal era necesaria para exponer el programa de investidura y someterlo a la votación de la asamblea, por lo que no existían vías intermedias que hicieran posible hacer efectiva su candidatura. Con tal razón, consideró que los intereses en juego alegados debían preponderar sobre el abstracto riesgo de alteración del orden público que, en anteriores ocasiones, había sido tomado en consideración para denegar otras peticiones de permiso penitenciario. Dicho riesgo abstracto, añadió, podía ser conjurado con la adopción de medidas de preservación del orden público adecuadas. Su petición concluía señalando que “resulta a todas luces evidente que en un sistema mínimamente respetuoso con los derechos humanos y las libertades ciudadanas la prevención de meros riesgos difusos para el orden público no puede tener mayor valor que restricciones absolutas de derechos fundamentales y que la alteración de las reglas del sistema democrático que supondría privar de la posibilidad de ser investido a un candidato inocente que podría contar con el apoyo mayoritario de su Parlamento”.

g) Tanto la petición de libertad provisional como el permiso extraordinario interesados fueron denegados por el magistrado instructor mediante auto de 9 de marzo de 2018 que, recurrido en apelación ante la sala de recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, únicamente en lo que se refiere al permiso penitenciario, fue ratificado por auto de 17 de abril de 2018.

(i) El instructor se refirió a la petición de permisos penitenciarios que es objeto del presente proceso de amparo en los fundamentos jurídicos 11 a 15 de la resolución citada. Con referencias a la jurisprudencia de este tribunal y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expresa en ellos que el derecho de participación política representativa alegado (art. 23.1 y 2 CE) puede ser limitado en atención a finalidades constitucionales legítimas “que presenten una correspondencia razonable en su intensidad”. Una de esas finalidades legítimas —prevenir el riesgo de reiteración delictiva— concurría en el presente caso, lo que permite diferenciarlo del precedente jurisprudencial favorable alegado, pues la comisión de los delitos de terrorismo tomados entonces en consideración “no se favorece en el debate parlamentario para el que se otorgó el permiso”, al tratarse de “comportamientos delictivos que no verían potenciado su riesgo de reiteración en la eventualidad de que el permiso condujera a un mayoritario apoyo parlamentario a su candidatura”. De esta forma, se valora que el riesgo de fuga apreciado entonces podía verse conjurado con medidas de seguridad, por lo que no existía un conflicto de intereses que impidiera facilitar el ejercicio ocasional de sus facultades como parlamentario.

Para el instructor, no es el riesgo de alteración del orden público lo que justifica la denegación de los permisos extraordinarios solicitados para defender la propia investidura, sino el riesgo de reiteración delictiva tomado en consideración para decretar su privación cautelar de libertad. Con remisión a una resolución precedente, el auto de 6 de febrero de 2018 —que acordó mantener la prisión provisional del demandante—, afirma que subsiste un claro pronóstico de reiteración delictiva dado que “existe una posibilidad razonable de que se reproduzca el ataque al bien jurídico y de que esa eventualidad pueda confluir de nuevo con la voluntad del encausado de sumarse a la ejecución delictiva desde cualquier tarea o función”. Dicho pronóstico se apoya en las siguientes consideraciones:

“La existencia de un contexto político en el que concurren todavía sectores que defienden explícitamente que debe conseguirse la independencia de Cataluña de manera inmediata, sosteniendo que debe lograrse perseverando en el mecanismo de secesión contrario a las normas penales que aquí se enjuicia; 2) Que estos sectores se ajustan a un plan de secesión que contempla abordar ilegalmente una legislatura constituyente y 3) Que el concierto del que participó el acusado siempre contempló perseverar en la estrategia y en los objetivos, aún en el supuesto de que el Estado interviniera las instituciones de la Comunidad Autónoma, como ha acontecido.

De otro, porque los elementos que apuntan un riesgo genérico de reiteración, se proyectan de manera específica sobre un investigado que: 1) Ha revalidado su compromiso delictivo, integrándose en una candidatura que proclama precisamente continuar ejerciendo el método de actuación que se enjuicia y 2) Ha reflejado una determinación tan obcecada, que su acción delictiva nunca se detuvo ante el riesgo de que pudiera conducir a un violento estallido social, con posibles e irreparables consecuencias físicas en los sujetos afectados y con relevante repercusión en la convivencia del grupo social.

[…] Frente a este riesgo concreto de reiteración delictiva, y considerando las graves consecuencias que tendría su reincidencia respecto de los principios y derechos constitucionales de todos, debe contemplarse: 1) Que la conducción vigilada que se peticiona no aporta la contención precisa para un traslado seguro, menos aún en quien —como reflejan los hechos descritos al principio de esta resolución—, ha empleado su liderazgo en desbordar y sobrepasar la fuerza que un Estado democrático puede aplicar para la observancia de la ley, y 2) Que el ejercicio del derecho que se peticiona, no supone sino favorecer la reiteración que trata de conjurarse, visto que la actividad delictiva que se investiga se desplegó —precisamente— desde actuaciones legislativas y ejecutivas claramente ilegales, y desatendiendo de manera flagrante los controles constitucionales, judiciales e institucionales dispuestos en nuestro ordenamiento jurídico, lo que se hizo en aplicación de una táctica que no ha sido excluida y sigue respaldándose de presente [...]”.

(ii) La sala de apelación ratificó la denegación del permiso solicitado mediante auto de 17 de abril de 2018. En su argumentación, tras relatar extensa y cronológicamente los hechos nucleares que expresan el contexto político y actividad gubernativa, parlamentaria y social dirigida a favorecer la independencia de Cataluña en los que se inserta la conducta del demandante, y ratificar la apreciación delictiva indiciaria formulada por el magistrado instructor en la resolución apelada, se refiere en su fundamento jurídico 5 a la petición de permiso reiterando los argumentos expuestos en el auto de 14 de marzo de 2018, dictado en relación con otro de los investigados en la misma causa (señor Junqueras Vies).

Tras reconocer la relevancia constitucional del derecho a la participación política y exponer la jurisprudencia constitucional sobre su contenido, destaca que el magistrado instructor ha tomado en consideración “la plural y reiterada conducta presuntamente delictiva del acusado en los años precedentes a la proclamación unilateral de la independencia”, aportando “reveladores indicios relativos a su protagonismo en los más graves incidentes del procés, indicios que obstaculizan de forma clara la viabilidad de su pretensión, al generarse un grave conflicto con el derecho de representación política que ahora pretende ejercitar” dado que se le atribuye “la ejecución de hechos dilatados en el tiempo, debidamente planificados y orientados a una ‘ruptura estructural’ del Estado de derecho y de la convivencia social, generando un clima de desasosiego en la ciudadanía, que asistió estupefacta a lo que consideraba un incumplimiento permanente, reiterado y ostentosamente público de las normas más elementales del ordenamiento jurídico y de las decisiones de los tribunales con mayores competencias para hacer cumplir su observancia”.

Tales indicios, en opinión de la Sala, “obstaculizan de forma clara la viabilidad de su pretensión” de excarcelación; y coincide con el instructor en que “no se han desvanecido los elementos objetivos que configuran el riesgo de que el encausado persevere en alcanzar su objetivo siguiendo una estrategia contraria a la norma penal. De un lado, porque la investigación muestra que los partícipes en el delito se concertaron en perseverar en su conducta, por más que llegara la situación en la que ahora nos encontramos, esto es, que se produjera la reacción impeditiva que el Senado español se vio forzado a impulsar. De otro, porque el señor Jordi Sánchez se integró recientemente —como candidato destacado— en una lista electoral que se ha opuesto, expresa y permanentemente, a abordar cualquier gestión política que no sea la de implementar la república que declararon”. Con apoyo en lo expuesto se aprecia que la denegación del permiso que ha sido impugnada en apelación no puede calificarse como “desproporcionada o desmedida” pues “un permiso como el que solicita pondría en riesgo la vigencia del ordenamiento jurídico en el contexto social y político en el que actuó el investigado, y alteraría muy probablemente la convivencia ciudadana con posibles movilizaciones orientadas a una fragmentación social y a un encrespamiento de la ciudadanía como el que ya consiguió en su día” y que se mantienen en el tiempo.

Desde otra perspectiva, se argumenta que “la referencia a los arts. 47 y 48 LOGP como preceptos legitimadores de la concesión de los permisos de salida del centro penitenciario para asistir a los plenos parlamentarios no se corresponden con la dicción y la finalidad de tales normas”, ya que están previstos para “situaciones extraordinarias de la vida privada y familiar que justifican la salida del centro penitenciario por razones humanitarias que hacen imprescindible la presencia del preso para asistir a actos que se producen de forma más bien excepcional en el discurrir de la vida diaria de una persona”, por lo que resultan ajenos a las razones alegadas por el demandante.

Para la Sala la pretensión ejercitada expresa “un conflicto de intereses y de derechos entre el legítimo ejercicio del derecho fundamental de participación política, con los principios y valores constitucionales que le son inherentes, y los bienes jurídicos que tutelan las normas penales que han sido presuntamente infringidas por el investigado” y, a partir de la previsión establecida en el art. 3.1 LOGP, aprecia que “no resulta factible compatibilizar la asistencia al pleno parlamentario con la cumplimentación de los fines de la prisión provisional, y más en concreto con la conjuración del grave riesgo de reiteración delictiva que se generaría con la sola presencia del recurrente en el lugar de los hechos objeto del procedimiento, debido a las incitaciones que el propio investigado realizó en su día en el curso de su actividad política”.

Al ratificar la decisión denegatoria del permiso penitenciario solicitado, la Sala presenta como enfrentados, de una parte, “el derecho fundamental de participación política de un ciudadano que, con motivo de actuar como político activo y presidente de una asociación ciudadana, contribuyó de forma destacada a implantar un ordenamiento jurídico paralelo que se oponía y vulneraba frontalmente las normas capitales y las instituciones del Estado que legitiman su actual elección parlamentaria y el ejercicio de su labor de diputado autonómico” lo que permite apreciar la participación delictiva indiciaria que da origen a la causa penal”. Y, de otra, “los bienes jurídicos tutelados por las normas penales aplicables, así como el riesgo de que vuelvan a ponerse en peligro con nuevas conductas que los menoscaben con graves consecuencias para la convivencia ciudadana y la paz pública.”

Afirma la Sala que “en el delito de rebelión que se le imputa al recurrente resultan menoscabados principios y bienes jurídicos primordiales del ordenamiento jurídico: la soberanía nacional, la unidad de la Nación española y el sistema político y jurídico que impone la Constitución. Además de otros graves efectos colaterales: la fragmentación social de los habitantes que residen en la Comunidad Autónoma de Cataluña mediante la aplicación de criterios nacionalistas identitarios que atentan contra la dignidad y la igualdad de las personas; y, a mayores, en un escalón inferior, los probables perjuicios económicos derivados de la desubicación de las empresas implantadas en el territorio catalán”. Por lo que concluye que lo que permite ratificar la decisión del magistrado instructor es la protección de dichos valores, que, con la conducta investigada, habían sido ya puestos en riesgo por el recurrente.

h) Una vez denegada la autorización solicitada, el señor Sánchez i Picanyol comunicó al presidente del Parlamento de Cataluña su renuncia a la candidatura para la que había sido propuesto, y mediante resolución de 21 de marzo de 2018, fue propuesto como candidato a la presidencia de la Generalitat el diputado don Jordi Turull i Negre.

3. La demanda de amparo se dirige contra las resoluciones que denegaron al recurrente, preso preventivo que adquirió la condición de diputado autonómico, la concesión de permisos penitenciarios para asistir al Parlamento de Cataluña a la defensa y debate de su propia investidura como presidente de la Generalitat. Considera que tal denegación vulnera sus derechos a la participación directa como diputado en asuntos públicos y el acceso a cargos públicos (art. 23 CE en relación con el art. 25 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), así como el derecho a la libre expresión de opiniones políticas (art. 20.1 CE).

La pretensión de amparo se apoya en la previsión legislativa que posibilita la concesión de permisos extraordinarios penitenciarios por importantes y comprobados motivos salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo desaconsejen; posibilidad de la que pueden también beneficiarse los presos preventivos (arts. 47 y 48 LOGP). Cuestiona el demandante que esta previsión legislativa esté legalmente reservada a situaciones familiares, dado que no lo establece así el precepto. En apoyo de su alegación hace referencia a una autorización precedente, concedida por un tribunal penal, que en 1987 dispuso la excarcelación de un preso preventivo investigado por delito de terrorismo, para que pudiera defender su propia investidura en el Parlamento del País Vasco.

El recurrente considera que la aplicación de la facultad que establece el legislador exige ponderar los motivos a favor y en contra del permiso. Y, en favor de su pretensión de obtener el permiso, alega que la denegación comporta “graves lesiones de derechos fundamentales y es una decisión que socava gravemente algunos de los pilares básicos de cualquier sistema constitucional”. Serían los siguientes:

a) Vulneración del art. 23 de la Constitución, del art. 3 del Protocolo 1 adicional al Convenio europeo de derechos humanos y del art. 25 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP), que reconocen los derechos a la participación política y al acceso a los cargos públicos. La vulneración, se alega, tiene tanto carácter individual como colectiva, pues “se ve frustrada la voluntad de los más de dos millones de personas que en las elecciones (autonómicas) votaron a partidos políticos que eventualmente podrían dar apoyo a la candidatura de mi mandante”. En favor de esta alegación, recuerda la existencia de una resolución del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas instando a España a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar los derechos políticos del señor Sánchez.

b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en los arts. 24 CE, 6.2 CEDH y 14.2 PIDCP, que derivaría de la imposición de un castigo anticipado por la imposibilidad de acceder al cargo público que pretende sin haber sido declarado culpable. Entiende que “su condición temporal de preso preventivo en modo alguno le impediría el ejercicio del cargo durante la estancia en prisión, pues prácticamente todas las funciones del presidente de la Generalitat son delegables según dispone el Estatuto de Autonomía de Cataluña (art. 67.9) y la Ley 13/2008 de la presidencia de la Generalitat (art. 12.2)”.

c) Vulneración al derecho de expresión de opiniones políticas, reconocido en los arts. 20 CE, 10 CEDH y 19 PIDCP, pues las razones de la denegación se apoyan en la necesidad de evitar que en su discurso parlamentario pueda incurrir en algún supuesto nuevo delito, lo que sería, a su vez, contrario a la inviolabilidad parlamentaria de la que goza como prerrogativa.

d) Adicionalmente, entiende que “la privación al candidato de la posibilidad de acudir al pleno lesiona otros muchos valores constitucionales: suponen una grave restricción de la democracia como valor superior del ordenamiento constitucional español, por cuanto se impide a una cámara parlamentaria designada por sufragio escoger al candidato con más apoyos; supone una vulneración del derecho al pluralismo político, por cuanto, aduciendo para la denegación un posible riesgo de reiteración, se criminalizan determinadas ideas que el candidato pueda llegar a proponer aun cuando su realización se proponga por vías pacíficas y legales; comporta una grave limitación del derecho de Cataluña a la autonomía política reconocida en el art. 2 CE, pues se impide a su Parlamento designar al candidato con más apoyos en la cámara”.

Expone a continuación los intereses que pretenden protegerse con la denegación, a los que se refieren las resoluciones impugnadas. De una parte, se pregunta cuáles son las evidencias empíricas que llevan a afirmar que “la conducción vigilada que se peticiona no aporta la contención precisa para un traslado seguro”, concluyendo que lo expresado no es sino una intuición personal del instructor. Cuestiona también por imposible la existencia de riesgo de reiteración delictiva, descartando, dada su inviolabilidad, que se pretenda limitar su libertad de expresión ante la cámara. Por lo que concluye que “el resultado de la ponderación efectuada entre motivos a favor y motivos en contra del permiso es tan abrumadora a favor de los primeros que no requiere mucha más argumentación”.

La pretensión de amparo solicita el reconocimiento de la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 23 (a la participación directa en asuntos públicos y el acceso a cargos públicos) y 24.2 CE (presunción de inocencia), la reparación de los mismos mediante la declaración de nulidad de las resoluciones judiciales cuestionadas, y el restablecimiento en la integridad de sus derechos ordenando al instructor de la causa penal que dicte un nuevo Auto concediendo los permisos solicitados.

Por medio de otrosí, el demandante solicitó como medida cautelar urgente que este Tribunal autorizara cautelarmente la posibilidad de que el diputado defienda su candidatura a la presidencia de la Generalitat a través de medios alternativos, como la videoconferencia desde el centro penitenciario o desde una sede judicial.

4. Mediante providencia de 25 de abril de 2018, a propuesta del presidente, y conforme establece el artículo 10.1 n) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), el Pleno del Tribunal Constitucional acordó recabar para sí el conocimiento del presente recurso de amparo.

5. Por providencia de 8 de mayo de 2018, el Pleno de este Tribunal acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, se acordó dirigir comunicación a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a fin de que, en plazo que no exceda de diez días, remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes a la causa especial núm. 20907-2017; debiendo previamente emplazarse a quienes sean parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días puedan comparecer, si lo desean, en el presente recurso de amparo.

En relación con la solicitud de urgente adopción de medidas cautelares formulada en la demanda de amparo mediante otrosí, el Pleno no apreció la urgencia excepcional a la que se refiere el art. 56.6 LOTC, que justificaría su adopción inaudita parte inmotivada, por lo que, a fin de resolver sobre la misma, acordó formar la oportuna pieza separada. Impugnado en súplica este pronunciamiento de la providencia de admisión a trámite, el recurso fue desestimado por el ATC 63/2018, de 5 de junio.

6. También mediante providencia de 8 de mayo de 2018 se formó la correspondiente pieza separada sobre la solicitud cautelar y, de conformidad con lo previsto en el art. 56 LOTC, se concedió un plazo común de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que pudieran alegar lo que estimaran pertinente en relación con la petición interesada. Una vez formuladas las correspondientes alegaciones, la solicitud fue denegada por el Pleno mediante el ATC 55/2018, de 22 de mayo.

7. A través de escrito presentado el 23 de mayo de 2018, la procuradora de los tribunales doña María del Pilar Hidalgo López, en nombre y representación del partido político Vox, se personó en el presente recurso de amparo, bajo la dirección letrada de don Pedro Fernández Hernández. Asimismo, por escrito registrado el 1 de junio de 2018, se personó en el recurso de amparo el procurador de los tribunales don Emilio Martínez Benítez, en nombre y representación de doña Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i Castelló, con la asistencia letrada de doña Olga Arderiu Ripoll.

8. Por diligencia de ordenación de la secretaria de justicia del Pleno de 6 de junio de 2018, se acordó tener por personado y parte en el procedimiento a la procuradora doña María del Pilar Hidalgo López en representación del partido político Vox y al procurador don Emilio Martínez Benítez en representación de doña Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i Castelló. A tenor de lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC, se acordó dar vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, por plazo común de veinte días, para que pudieran presentar las alegaciones que a su derecho conviniera.

9. La procuradora de los tribunales doña María del Pilar Hidalgo López, en representación del partido político Vox, por escrito registrado el 6 de julio de 2018, solicitó la inadmisión y, subsidiariamente, la denegación del amparo pretendido.

A su juicio, el recurso incurre en el óbice de falta de agotamiento de la vía judicial previa [art. 44.1 a) LOTC] al no haber acudido la parte recurrente al incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Si los recurrentes deducían que la actuación y resoluciones del Tribunal Supremo habían incurrido en lesiones de derechos procesales del art. 24 CE, en tanto las resoluciones impugnadas no eran susceptibles de recurso alguno, los solicitantes deberían haber interpuesto respecto a tales irregularidades, al menos, a la postre, un incidente de nulidad de actuaciones para concluir correctamente la vía judicial previa antes de acudir en amparo.

En relación con la alegada vulneración del derecho a la participación política (art. 23 CE), destaca que no hay derechos ilimitados y que el derecho fundamental del art. 23 CE no es una excepción, como determina la propia Constitución al disponer que “el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria” (art. 25.2 CE). Incluso en el caso del derecho de sufragio pasivo, se trata de un derecho limitable, como demuestran algunas de las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general [arts. 6.2 a) y b)], la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, general penitenciaria (art. 3.1) y la Ley de enjuiciamiento criminal (art. 384 bis).

Para esta parte, la Constitución no reconoce un derecho fundamental ni de otro tipo del reo a poder disfrutar y exigir una salida extraordinaria del centro penitenciario sea para el ejercicio de derechos reconocidos en el art. 23 CE u otros de rango fundamental, como el derecho de asociación, asistencia a manifestaciones de culto u otros que la misma Constitución reconoce. En cambio, la Ley Orgánica general penitenciaria sí reconoce a presos, en situación preventiva y provisional, el derecho a solicitar un permiso (art. 48 y artículo 159 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento penitenciario), quedando al arbitrio del juez la concesión de este. Afirma que la delimitación de este derecho en la persona del reo no conlleva una restricción ilegítima de sus derechos políticos, sino que solamente supone un retardo de la posibilidad de su concesión en tanto se procede a la terminación de la instrucción; y es su participación en los delitos que se le imputan lo que ha justificado y limitado el disfrute por parte del demandante de diversos derechos fundamentales.

La decisión judicial sobre dichos permisos penitenciarios no tiene rango constitucional, sino legal, razón por la cual queda fuera del marco de apreciación de la jurisdicción constitucional. En este mismo sentido de ausencia de relevancia constitucional se pronuncia el auto del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2018, recordando la doctrina del Tribunal Constitucional relacionada con los permisos penitenciarios de salida ordinarios (SSTC 23/2006, de 30 de enero, y 81/1997, de 22 de abril). También se destaca que “como muestra este mismo ATS de 12 de enero de 2018, a mayor garantía de los derechos políticos del recurrente, el magistrado instructor ha posibilitado que este pueda incluso seguir realizando sus objetivos políticos por vía de delegación de su voto, de conformidad al art. 93.1 del Reglamento del Parlamento de Cataluña”.

En relación con el precedente judicial citado en la demanda, afirma que el uso que aquel preso preventivo hizo del permiso concedido muestra la posibilidad de un uso distorsionador de la causa y de la instrucción, por haber utilizado su libertad de movimientos en la cámara autonómica para justificar la violencia como medio para alcanzar los objetivos de la organización terrorista ETA.

Alega, también, que “ni en la CE ni en el CEDH ni en el PIDCP hay expresamente un pretendido derecho del recluso a gozar de permisos especiales sobre la base de sus circunstancias políticas […] el Estado puede legislar de forma más benévola estas limitaciones de libertad hasta el punto de posibilitar este tipo de permisos, pero se hace depender, entre otros factores, de la fiabilidad de que el privado de libertad no continúe su acción delictiva. Y en este sentido, por ejemplo, en el Derecho de la UE, la resolución sobre las condiciones carcelarias en la Unión Europea: reorganización y penas de sustitución, de 9 de abril de 1999, reconoce que cabe por los Estados reconocer permisos ‘siempre que no resulte probable el quebrantamiento o la comisión de nuevos delitos’. Y, respecto a la recomendación del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas […], hay que recordar se trata de la recomendación de adopción de una cautelar, ante la admisión a trámite de su reclamación (de fecha de 23 de abril de 2018). Y aunque fuera una resolución hay que recordar igualmente que el Tribunal Constitucional ha entendido que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto), y sus dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia (SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7, y 240/2005, de 10 de octubre, FJ 6)”. Añade que la concesión de este tipo de permiso al recurrente, obviando todas las premisas constitucionales y legales aludidas, sería una irregularidad contraria al art. 14 CE.

Tampoco aprecia la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues la restricción de derechos que fundamenta su queja viene justificada por el art. 25.2 CE y el 3.1 LOGP. Señala que el coste anticipado en el ejercicio de sus derechos de representación política que padece como consecuencia de su privación cautelar de libertad no es distinto a cualquier otra limitación de tipo profesional o económico que también deriva de ella; son restricciones que nada tienen que ver con el derecho a la presunción de inocencia (STC 127/1986, de 12 de febrero FJ 4). Ni aprecia la supuesta vulneración del derecho a la libertad de expresión, considera que su enunciación es un mero refuerzo argumental de las quejas ya analizadas; sin que quepa olvidar que se trata de un derecho limitado y limitable cuando concurre con otros valores constitucionalmente oponibles (STC 241/1999, de 20 de diciembre, FJ 4). Añade que, en todo caso, la delegación de voto acordada le posibilita la defensa de sus objetivos políticos, Con cita del ATC 40/2017, de 28 de febrero, FJ 5, resalta su contenido recogiendo unos de sus pronunciamientos, según el cual “las restricciones que el demandante dice sufrir en el libre desenvolvimiento de sus relaciones familiares en razón de la distancia geográfica del centro penitenciario en el que se encuentra interno respecto del lugar de residencia de sus familiares no carecen ex ante de legitimidad constitucional, al tratarse de consecuencias necesariamente asociadas al sentido, naturaleza y contenido de la pena privativa de libertad que está extinguiendo (art. 25.2, inciso segundo CE)”.

10. El Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones mediante escrito registrado el 19 de julio de 2018, en el que solicitó la denegación en todos sus términos del amparo pretendido.

En ellas expone extensamente los antecedentes de hecho y procesales que considera precisos para analizar las quejas alegadas para, a continuación, determinar el objeto del proceso de amparo y la cuestión nuclear planteada que, en su opinión, siguiendo los términos expresados en el ATC 55/2018, de 22 de mayo, no es otra que examinar “la legitimidad constitucional de la limitación judicialmente acordada a determinadas facultades de representación política anejas al cargo de diputado del Parlamento de Cataluña”. Dichas facultades, de ordinario, tienen como presupuesto su ejercicio en situación de libertad, pero en el caso presente han sido judicialmente restringidas en consideración a la situación de preso preventivo que concurre en el recurrente y a la concurrencia de un plus añadido significativo, cuál es el especifico riesgo que dio lugar a aquella medida cautelar: el peligro de reiteración delictiva de conductas extremadamente graves contra el orden constitucional, valores y principios esenciales del Estado democrático de Derecho y hasta la convivencia y paz social. Riesgo cuya prevención sigue siendo necesario por constituir precisamente el fundamento de su mantenimiento en tal situación de prisión provisional incondicional.

A) Después de resumir la jurisprudencia de este Tribunal sobre el contenido de los derechos de representación política cuya vulneración se denuncia (art. 23 CE), entiende el Ministerio Fiscal que la denegación cuestionada constituye una injerencia legítima en el derecho fundamental alegado por hallarse prevista en la ley, responder a un fin legítimo debidamente objetivado y no resultar desproporcionada en relación con dicha finalidad.

a) Considera que la decisión judicial está prevista en la ley de forma suficientemente precisa. En tal sentido, señala que del art. 3.1. de la Ley Orgánica general penitenciaria (LOGP) se deriva que, “si bien la regla general respecto de los internos en centros penitenciarios es el ejercicio de los derechos políticos […], cabe establecer excepciones en supuestos de incompatibilidad con el objeto de su detención, como finalmente se estima en el caso concreto, lógicamente en función de las circunstancias concurrentes en el sometido a prisión y en los hechos (por su naturaleza, gravedad, características, bienes o valores jurídicamente protegidos, etc…)”.

b) Expone que la decisión impugnada responde a una finalidad legítima, como lo es la necesidad de preservar el orden constitucional, los derechos, principios y valores básicos del Estado de Derecho que están en el basamento de nuestra democracia y, con ellos, la salvaguarda de los derechos de todos y hasta la integridad y convivencia pacífica ciudadana frente a nuevos ataques delictivos que quiebren o desafíen sus presupuestos y generen un conflicto o incluso un ‘violento estallido social’ a que se refiere el magistrado instructor. Y también, en los términos expresados por la sala de apelación, lo es la preservación de delitos atentatorios contra la Constitución y el elenco de principios, derechos y valores que constituyen la esencia del ordenamiento constitucional vigente con el que se ha dotado el Estado social y democrático de Derecho, a cuya ruptura estructural junto con la quiebra de la convivencia social se entiende ir orientada la estrategia en la que se inserta la actividad y contribución del recurrente.

c) En atención a las referencias ya hechas, constata el Ministerio Fiscal que las decisiones cuestionadas han sido extensa y razonadamente motivadas, satisfaciendo así las exigencias constitucionales de las decisiones limitativas de los derechos fundamentales. Así, la motivación se ha extendido tanto a las circunstancias particulares del recurrente de las que depende legalmente la concesión del permiso de excarcelación, como a las especificas circunstancias en que el hecho delictivo se ejecutó y se desplegó “desde actuaciones legislativas y ejecutivas manifiestamente ilegales, desatendiendo de manera flagrante los controles constitucionales, judiciales e institucionales dispuestos en el ordenamiento jurídico, así como la suma gravedad y pertinaz persistencia en su comportamiento y determinación en el papel de incitador, impulsor, líder y gestor de movilizaciones ciudadanas en creciente evolución hasta manifestaciones violentas dirigidas a actualizar una planeada estrategia de conversión de la ciudadanía en un emergente y decidido actor político propulsor del proceso de independencia”.

d) Argumenta también el Ministerio Fiscal que la decisión impugnada cumple los requisitos intrínsecos del juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta. Así, señala:

(i) Respecto del juicio de idoneidad, que la no concesión del permiso resulta útil, apta y eficaz para preservar la finalidad legitima perseguida, puesto que impide absolutamente que el investigado preso pueda utilizar su condición de diputado, la acción parlamentaria, su dominio sobre instrumentos jurídicos e instituciones y su liderazgo o antecedente sobre el movimiento ciudadano afecto incondicionalmente al independentismo catalán en la estrategia de combate ilegítimo al Estado de Derecho y la Constitución e incluso emplee la movilización violenta para la reiteración en el delito de rebelión.

(ii) Respecto del juicio de necesidad, que un pronóstico razonable ad casum descarta que la concesión de los permisos penitenciarios, disponiendo e implementando medidas de acompañamiento, cautela y de conducción segura del recurrente a cargo de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, pudiera preservar con suficiente y mínima garantía la salvaguarda del fin legítimo con las mismas, semejantes, próximas o aceptables condiciones de aptitud y eficacia que la ahora enjuiciada. Por último, descarta como alternativa la posibilidad de autorizar la participación telemática o por videoconferencia del recurrente en la investidura, por ser una posibilidad que “ya era manifiestamente cuestionada por los grupos parlamentarios no afectos al propósito independentista y se revelaba altamente problemática, amén de ser un aspecto discutible hasta qué punto un órgano judicial del orden jurisdiccional penal puede incidir en supuestos como el presente sobre el contenido de los derechos fundamentales de terceros” dado que, en aquellas fechas, dicha específica posibilidad había sido impugnada a través de dos procesos constitucionales pendientes de resolución ante este tribunal [ATC 55/2018, FJ 4 b)].

(iii) Respecto del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el Ministerio Fiscal considera proporcionada la limitación cuestionada debido a la necesidad de conjurar el riesgo de reiteración delictiva de tipos penales indiciariamente imputados —rebelión y sedición— Esta alegación finaliza señalando que “en este contexto conflictual, precisamente lo exigible conforme al interés general es el sacrificio del interés individual del encausado, puesto que de la medida restrictiva se derivan, tanto cualitativa como cuantitativamente, más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre los bienes o valores en conflicto correspondientes al recurrente y a quienes votaron o no opciones cercanas a la aspiración independentista en el proceso de elecciones autonómicas que culminó el 21 de diciembre de 2017”.

B) Para el Ministerio Fiscal, la denegación del permiso penitenciario solicitado tampoco vulnera el derecho a la presunción de inocencia del recurrente por cuanto no limita indebidamente ninguna de las tres dimensiones en la que la misma se proyecta en el ámbito penal (regla de juicio, regla de tratamiento, y regla de interpretación de las medias cautelares penales).

Específicamente, entiende que la decisión judicial no da al señor Sánchez el tratamiento de culpable antes de que se haya dictado sentencia condenatoria en un juicio justo, dado que la presunción de inocencia es compatible con la adopción de medidas cautelares tal y como ha sido declarado en una jurisprudencia constitucional reiterada [por todos, AATC 30/1997, de 29 de enero, FJ 5; 98/1986, FJ 3; y entre otras, SSTC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 7; 66/1989, de 17 de abril, FJ 6, y 108/1984, de 26 de noviembre, FJ 2 b)].

C) En relación con la invocación de los derechos a la libertad ideológica y de expresión de opiniones políticas (arts. 16 y 20.1 CE), analiza ambas quejas de forma autónoma, concluyendo que son inconsistentes con el contenido de los derechos alegados.

(i) Rechaza la alegada vulneración de la libertad de expresión, señalando que la limitación establecida es consecuencia y no causa de la denegación del permiso. Destaca que no es una afección autónoma dirigida a limitar el discurso político, sino es consecuencia de la previa limitación justificada de la libertad personal.

(ii) Tras referirse a la importancia, alcance y contenido de la libertad ideológica (art. 16 CE), afirma que las resoluciones cuestionadas se acomodan a la doctrina constitucional que define su contenido (SSTC 177/2015, de 22 de julio, y 20/1990, de 20 de febrero), dado que no hay elemento en las mismas que permita sostener que es la ideología del demandante la que ha determinado que se adopte la decisión de denegar el permiso solicitado o la apreciación de riesgo de reiteración delictiva. Según señala, “el fundamento de la restricción no se encuentra en la ideología del recurrente sino en que el ejercicio del derecho que se peticiona supone favorecer la reiteración que trata de conjurarse”.

Por último, destaca que “en nuestro sistema jurídico no existe ninguna prohibición o limitación para sostener tesis independentistas en los distintos territorios del Estado, ni para constituir partidos políticos que acojan dicho ideario independentista, ni para su expresión pública, lo que resulta de toda evidencia, dada la ideología del partido político a que pertenece el demandante y con el que ha concurrido a las elecciones al Parlamento de Cataluña con reiteración, partido que despliega su actividad sin ningún tipo de cortapisa […] Por demás, la existencia de un movimiento independentista catalán, apoyado por sectores amplios de la sociedad catalana, que se manifiesta cada vez que lo estima conveniente en defensa de sus postulados ideológicos muestra bien a las claras que dicha ideología no es objeto de persecución de ninguna índole. Por todo ello, las resoluciones cuestionadas carecen del proscrito efecto disuasorio respecto de la exteriorización de un determinado credo político independentista”.

11. No formuló alegaciones adicionales la representación del demandante, ni tampoco lo hizo la de doña Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i Castelló. No obstante, el 27 de julio de 2018, se registró escrito de la representación del demandante de amparo en el que solicitaba que se diera el máximo impulso procesal a la tramitación del presente recurso de amparo y, en tal sentido, que se habilitase el próximo mes de agosto para su tramitación. En el escrito se señala también que, de no accederse a ello, denunciará la vulneración de los arts. 24 CE y 6 CEDH porque el Tribunal Constitucional está admitiendo a trámite de forma rutinaria absolutamente todos los recursos de amparo que presenta la defensa de los diputados imputados en aquella causa, pero luego no procede a otorgar ninguna medida cautelar, ni a resolverlos tampoco en un plazo razonable, ello aun cuando es público y notorio que desde hace ahora casi un año están siendo afectados tantos los derechos a la libertad de los diputados encausados, como sus derechos políticos y los derechos de quienes les votaron, viéndose afectado incluso el normal funcionamiento del Parlamento de Cataluña.

12. Por medio de escrito registrado el 16 de octubre de 2018, se reitera la petición efectuada el 27 de julio y se procede a denunciar la vulneración de los arts. 24 CE y 6 CEDH por los motivos señalados en el escrito de 27 de julio. Por diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2018, se acordó unir el anterior escrito y pasar a dar cuenta de este.

13. Idénticos pedimentos se formularon en escrito de la representación del recurrente registrado el 16 de octubre y 14 de noviembre de 2018, y el 9 de enero y 6 de septiembre de 2019, de los cuales se dio cuenta por diligencia de ordenación en la siguiente fecha.

14. Por providencia de 14 de enero de 2020, se acordó señalar para deliberación y votación de la presente sentencia el día 15 del mismo mes y año.

1. Objeto del recurso de amparo y posiciones de las partes.

El objeto de este recurso de amparo es determinar si las resoluciones judiciales dictadas en la causa especial 20907-2017 que han sido impugnadas —auto del magistrado instructor de 9 de marzo de 2018 y auto de la sala de recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2018, que en apelación lo ratifica—, han vulnerado sus derechos fundamentales a la participación directa como diputado en asuntos públicos y al acceso a cargos públicos (art. 23 CE en relación con el art. 25 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos) en relación con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), así como el derecho a la libre expresión de opiniones políticas (art. 20.1 CE).

Las vulneraciones denunciadas se habrían producido por denegar al demandante de amparo, diputado autonómico en situación procesal de prisión preventiva, la concesión de los permisos penitenciarios solicitados para asistir personalmente a la sede parlamentaria a la defensa y debate de su propia investidura como presidente de la Generalitat. El recurrente se encontraba ya cautelarmente privado de libertad en la citada causa penal cuando decidió concurrir a las elecciones autonómicas al Parlamento de Cataluña celebradas el 21 de diciembre de 2017, y también cuando fue elegido diputado por la circunscripción de Barcelona.

Dada la incidencia nuclear que la situación cautelar de prisión provisional ha tenido en la solicitud de los permisos penitenciarios y en su denegación, el objeto de esta demanda está conectado con el del recurso de amparo avocado núm. 2226-2018 que, en esta misma fecha, una vez sometido a la consideración del Pleno, ha sido desestimado (STC 3/2020, de 15 de enero). En él, el señor Sánchez i Picanyol impugnó el auto de fecha 6 de febrero de 2018 (ratificado en apelación por otro de 20 de marzo de 2018), por el que el magistrado instructor de la causa denegó su petición de libertad y, en consecuencia, mantuvo la prisión provisional comunicada y sin fianza acordada inicialmente el 16 de octubre de 2017, por el Juzgado Central de Instrucción núm. 3, después confirmada por el propio magistrado instructor mediante auto de fecha 4 de diciembre del 2017.

No obstante, en el presente recurso de amparo no resulta en modo alguno controvertida la constitucionalidad del mantenimiento de la prisión provisional del demandante de amparo. Por lo tanto, el enjuiciamiento de la denunciada vulneración del derecho al cargo representativo obtenido tiene como presupuesto que la situación de prisión provisional en la que se encontraba no era contraria a sus derechos fundamentales, tal y como hemos establecido en la STC 3/2020 al desestimar el recurso de amparo 2226-2018. Esta conexión obligará, en su caso, a remitirnos a lo expresado al resolver el citado recurso de amparo.

Como con más detalle se ha recogido en los antecedentes de esta resolución, el partido político Vox, personado en esta causa como codemandado en cuanto es parte acusadora en el proceso penal en el que se han dictado las resoluciones impugnadas, ha solicitado la inadmisión de las pretensiones de amparo formuladas por considerar que incurren en falta de agotamiento de la vía judicial previa, por no haber interesado el recurrente ante el propio Tribunal Supremo, ex art. 241.1 LOPJ, la nulidad de las resoluciones impugnadas en amparo. Subsidiariamente, solicita la desestimación de la pretensión de amparo por no apreciar que se hayan producido las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas.

Por último, el Ministerio Fiscal ha solicitado también la desestimación en todos sus términos de las distintas pretensiones de amparo por considerar que, a tenor del contenido de los derechos fundamentales alegados, no se han producido las vulneraciones denunciadas.

2. Requisitos para la admisibilidad: falta de agotamiento de la vía judicial previa.

Con carácter previo al examen de fondo de las pretensiones de la demanda de amparo debemos pronunciarnos sobre la concurrencia de los requisitos para su admisibilidad establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), pues, como hemos declarado en otras ocasiones (STC 154/2016, de 22 de septiembre, FJ 2 y más recientemente en STC 130/2018, de 12 de diciembre, FFJJ 3 a 5), los defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan subsanados porque haya sido inicialmente admitido a trámite (por todas, SSTC 18/2002, de 28 de enero, FJ 3, y 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 2), de forma que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderar en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar a un pronunciamiento de inadmisión por la falta de tales presupuestos, sin que para ello constituya obstáculo el carácter tasado de los pronunciamientos previstos en el art. 53 LOTC (por todas, STC 69/2004, de 19 de abril, FJ 3; o SSTC 89/2011, de 6 de junio, FJ 2, y 174/2011 de 7 de noviembre, FJ 2).

Entre los requisitos de admisibilidad de toda demanda se encuentra, como expresión del carácter subsidiario del recurso de amparo, que se hayan agotado las posibilidades que el ordenamiento proporciona para lograr tal protección ante los órganos de la jurisdicción ordinaria [art. 44.1 a) LOTC]. Por la misma razón es preciso que se haya puesto de manifiesto (“denunciado formalmente”) la lesión del derecho fundamental en el proceso, si hubo oportunidad, tan pronto como ésta hubiera sido conocida por la parte [art. 44.1 c) LOTC], contribuyendo también con ello a la efectividad del carácter subsidiario del amparo constitucional.

Como ha quedado reseñado, el partido político Vox aduce que el recurso incurre, respecto de las quejas referidas al art. 24 CE, en el óbice de falta de agotamiento de la vía previa [art. 44.1 a) LOTC] al no haber acudido la parte recurrente al incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241 LOPJ frente al auto de la sala de recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

El incidente de nulidad de actuaciones constituye un instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales referidos en el art. 53.2 CE que no hayan “podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario” (art. 241.1 LOPJ), de modo que su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación reseñado, que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario (STC 153/2012, de 16 de julio, FJ 3). En consecuencia, en el caso de que la ley conceda recurso, ordinario o extraordinario frente a la resolución que la parte estime lesiva de su derecho, es este recurso el que deberá ser interpuesto por el interesado, sin que, tras el agotamiento de la cadena de recursos que legalmente quepan frente a la decisión de aquel, sea ya necesario que el recurrente reitere la queja a través de un incidente de nulidad que, por referirse a una vulneración ya denunciada con anterioridad en el procedimiento, deviene manifiestamente improcedente a tenor del propio art. 241 LOPJ (ATC 293/2014, de 10 de diciembre, FJ 2).

Por consiguiente, en cuanto imputadas en este caso las vulneraciones de derechos fundamentales originariamente al auto de 9 de marzo de 2018, dictado por el magistrado instructor, el agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo exigía la interposición de recurso de apelación. Así lo hizo la parte recurrente, según se ha dejado constancia en los antecedentes, haciendo efectivo el requisito de la subsidiariedad al permitir que la sala de recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se pronunciara sobre las infracciones ahora denunciadas con ocasión de aquel recurso.

Ahora bien, el hecho de no haber promovido incidente de nulidad de actuaciones contra el auto de la sala de recursos pudiera tener relevancia, pues determina que las quejas ahora formuladas solo resulten admisibles en cuanto que la lesión de los derechos fundamentales que denuncian fuera imputable inmediatamente al auto del magistrado instructor [art 44.1 a) LOTC en relación con el citado art. 241.1 LOPJ]. Es decir, la constatación anterior condiciona la amplitud de nuestro análisis, que debe circunscribirse al examen de la vulneración de derechos fundamentales con origen “inmediato y directo” [art. 44.1 b) LOTC] en el auto de 9 de marzo de 2018 del magistrado instructor y, solo en la medida en que dichas lesiones no fueron reparadas, en el auto que resolvió el recurso de apelación interpuesto frente a aquel. Así pues, no cabría esgrimir queja autónoma alguna respecto del auto de la sala de recursos del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2018.

Debemos añadir que la demanda rectora del presente proceso constitucional se atiene a los anteriores condicionantes, por lo que hemos de concluir que el recurrente agotó debidamente la vía judicial previa, preservando así la necesaria subsidiariedad del recurso de amparo. Según se ha detallado, mediante la interposición del recurso de apelación intentó reparar las lesiones de los derechos fundamentales que, a su entender, le causó la resolución que mantuvo la vigencia de la medida de prisión provisional; de ahí que la interposición del incidente nulidad habría resultado innecesaria.

3. La invocación del derecho a la participación y a la representación política (art. 23 CE): jurisprudencia constitucional sobre su contenido y límites.

El demandante de amparo invoca el derecho a la participación y a la representación política frente a la decisión judicial impugnada por la que se le denegó la concesión de permisos penitenciarios con la finalidad de asistir al pleno del Parlamento de Cataluña a exponer su programa de gobierno, debatirlo y someter a votación su investidura como presidente de la Generalitat, sesión prevista inicialmente para el día 12 de marzo de 2018. Entiende que la ponderación de los derechos fundamentales en juego, atendida la finalidad para la que los permisos penitenciarios se solicitaron, debió conducir a autorizar su excarcelación, dada la dimensión individual y colectiva del derecho a la participación política y al acceso a los cargos públicos (art. 23 CE). Cuestiona la suficiencia y base objetiva de los riesgos tomados en consideración por el magistrado instructor para justificar la denegación del permiso penitenciario, dado que se basan solo en sus intuiciones personales, sin que exista posibilidad física de reiterar la comisión de los delitos por lo que estaba siendo investigado.

El análisis sobre si se ha producido la denunciada lesión del derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE), en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal (art. 23.1 CE), exige tomar en consideración la reiterada doctrina constitucional sobre el contenido y la vinculación existente entre ambos derechos fundamentales, que ha sido expuesta recientemente en la STC 155/2019, de 28 de noviembre, en relación con la decisión cautelar de privación de libertad adoptada en la misma causa penal en relación con otro de los investigados.

De sus pronunciamientos (FJ 15), a los cuales hemos de remitirnos íntegramente, cabe extractar las siguientes conclusiones, que son necesarias para el análisis de la presente queja:

a) El derecho a acceder a los cargos de naturaleza representativa implica también, necesariamente, el de mantenerse en ellos y desempeñarlos de acuerdo con la ley, sin constricciones o perturbaciones ilegítimas [SSTC 10/1983, de 21 de febrero, FJ 2; 32/1985, de 6 de marzo, FJ 3; 220/1991, de 25 de noviembre, FJ 5; 71/1994, FJ 6; 109/2016, de 7 de junio, FJ 3 a); 11/2017, de 10 de enero, FJ 3 a), y 139/2017, de 29 de noviembre, FJ 4 a)]. Esta última garantía adicional resulta de particular relevancia cuando, como ocurre en el presente caso, la petición de amparo se presenta por un representante parlamentario en defensa del ejercicio de sus funciones, ya que, en tal supuesto, resulta también afectado el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes, reconocido en el art. 23.1 CE [SSTC 161/1988, de 20 de septiembre, FJ 6; 181/1989, de 3 de noviembre, FJ 4; 177/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 1/2015, de 19 de enero, FJ 3, y 47/2018, de 26 de abril, FJ 3 a)]. De esta suerte, el derecho del art. 23.2 CE, así como indirectamente el que el art. 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado ilegalmente en su ejercicio [SSTC 119/2011, de 5 de julio, FJ 3; 109/2016, de 7 de junio, FJ 3 a); 11/2017, de 30 de enero, FJ 3 a); 139/2017, de 29 de noviembre, FJ 4 d), y 49/2018, de 10 de mayo, FJ 4].

b) El derecho de acceso a los cargos públicos es un derecho de configuración legal. Corresponde a la ley (concepto en el que se incluyen los reglamentos parlamentarios) ordenar los derechos y facultades que pueden ejercer los distintos cargos públicos, pasando aquéllos, en virtud de su creación legal, a quedar integrados en el estatus propio de cada cargo, con la consecuencia de que sus titulares podrán defender, al amparo del art. 23.2 CE, el ius in officium que consideren ilegítimamente constreñido o ignorado por actos de los poderes públicos [SSTC 27/2000, de 31 de enero, FJ 4; 36/2014, de 27 de febrero, FJ 5; 107/2016, de 7 de junio, FJ 4 B); 143/2016, de 19 de septiembre, FJ 3; 224/2016, de 19 de diciembre, FJ 2 b); 11/2017, de 30 de enero, FJ 3 b); 47/2018, de 26 de abril, FJ 3 b), y 49/2018, de 10 de mayo, FJ 4]. El desarrollo legal de estos derechos ha de respetar el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución garantiza, así como salvaguardar su naturaleza [STC 185/1999, de 11 de octubre, FJ 4 a), con cita de las SSTC 10/1983, de 21 de febrero, FJ 2, y 24/1990, de 15 de febrero, FJ 2].

c) El derecho a acceder, mantenerse y desempeñar los cargos públicos representativos no es incondicionado o absoluto, no es ilimitado, en la más usual de las formulaciones; “es, por el contrario, un derecho delimitado [en su contenido tanto] por su naturaleza como por su función” (STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 6). El legislador puede regularlo e imponer limitaciones y restricciones a su ejercicio que, respetando ese contenido y los imperativos del principio de igualdad, se ordenen desde la perspectiva constitucional a un fin legítimo, en términos proporcionados a dicha válida finalidad. Las limitaciones y restricciones al ejercicio del derecho pueden provenir de las normas legales que lo regulen o incidan en el mismo, y, por tanto, también de los aplicadores de dichas normas y, en especial, de los órganos judiciales, si bien en este caso tales injerencias, de conformidad con nuestra doctrina sobre los límites o restricciones que pueden sufrir los derechos fundamentales, han de estar previstas por la ley, han de responder a un fin constitucionalmente legítimo, han de ser adoptadas mediante resolución judicial especialmente motivada y, en fin, no han de manifestarse desproporcionadas en relación con la finalidad perseguida por ellas (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4; 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6; 11/2006, de 16 de enero, FJ 2, y 96/2012, de 7 de mayo, FJ 7).

d) En las SSTC 19/2019 de 12 de febrero, FJ 4, y 45/2019, de 27 de marzo, FJ 4, hemos establecido que la naturaleza parlamentaria del debate de investidura del presidente de la Generalitat, y la propia configuración del procedimiento para su designación, exigen que el candidato comparezca de forma presencial ante la cámara. Hemos señalado que, como regla general y salvo excepciones que estén debidamente justificadas en la salvaguarda de un bien constitucional necesitado de mayor protección, el cargo público de carácter representativo ha de ejercerse de forma personal, sin que el ejercicio de las facultades que integran su contenido pueda ser objeto de delegación. Esta exigencia constitucional, al ser inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 23.1 CE, resulta aplicable tanto al Congreso de los Diputados y al Senado (art. 79.3 CE) como a los parlamentos autonómicos [STC 19/2019, FJ 4 A) a)]. De la misma forma, hemos destacado que “[l]a celebración de este debate en ausencia del candidato privaría a este procedimiento de los elementos necesarios para que pudiera cumplir su finalidad —aportar a la cámara elementos de juicio necesarios para que pueda valorar si el candidato merece o no su confianza— y por esta razón, al afectar a una garantía necesaria para asegurar el correcto ejercicio de la función representativa, vulneraría el derecho de los diputados a ejercer su cargo público sin perturbaciones ilegítimas y de conformidad con lo previsto en la ley y en los principios constitucionales (SSTC 10/2018, de 5 de febrero, FJ 5, y 27/2018 de 5 de marzo, FJ 5), lo que conllevaría, también, la lesión del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes, reconocido en el artículo 23.1 CE (SSTC 161/1988, de 20 de septiembre, FJ 6; 181/1989, de 3 de noviembre, FJ 4; 205/1990, de 13 de diciembre, FJ 4; 177/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 40/2003, de 27 de febrero, FJ 2; 1/2015, de 19 de enero, FJ 3; 10/2018, de 5 de febrero, FJ 3, y 27/ 2018 de 5 de marzo, FJ 3, entre otras muchas)” (STC 19/2019, FJ 6).

e) Los criterios reseñados de la doctrina de este Tribunal en relación con el contenido y límites del derecho de acceso a los cargos públicos son semejantes a los que se desprenden de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 3 del protocolo núm. 1 al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas (CEDH). Jurisprudencia esta última que, ex art. 10.2 CE, constituye un relevante elemento hermenéutico en la determinación del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 8; 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5, y 8/2017, de 19 de enero, FJ 4).

4. Incidencia de la aplicación de la jurisprudencia constitucional expuesta: consideraciones previas.

La aplicación de la doctrina constitucional expuesta al objeto del presente proceso de amparo exige destacar las dos siguientes consideraciones previas:

a) La condición parlamentaria del recurrente y, por tanto, el derecho de representación política que conlleva, no son obstáculo para que, cuando concurran las condiciones constitucionales y legales necesarias, pueda acordarse y mantenerse en el tiempo su prisión provisional, pese a las restricciones de diversa naturaleza que le son inherentes [STC 155/2019, de 28 de noviembre, FJ 20 A)].

En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que los derechos garantizados por el art. 3 del protocolo núm. 1 CEDH no son absolutos (STEDH de 30 de junio de 2009, asunto Etxeberria y otros c. España, § 40), sino que pueden estar sometidos a “limitaciones implícitas”, disponiendo los Estados de un amplio margen de apreciación al respecto (STEDH de 2 de marzo de 1987, asunto Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica § 52). Descendiendo al concreto supuesto que nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene manifestado que el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no prohíbe la aplicación de la medida de privación cautelar de libertad a un diputado o candidato en unas elecciones legislativas ni su mantenimiento en prisión provisional, así como que estas decisiones no implican automáticamente una violación del art. 3 del protocolo núm.1 CEDH, ni siquiera en el caso de que la privación de libertad fuera considerada contraria al art. 5.3 CEDH (STEDH de 20 de noviembre de 2018, asunto Selahattin Demirtas c. Turquía, § 231).

En aplicación de dicha doctrina, en sentencia de esta misma fecha hemos declarado constitucionalmente legítimo el mantenimiento de la prisión cautelar del demandante (ratificada en auto de 6 de febrero de 2018 por el magistrado instructor de la causa especial núm. 20907-2017 y, al desestimar su apelación, por auto de 20 de marzo de 2018 de la sala de recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo) lo que ha dado lugar, en la STC 3/2020, a acordar la desestimación del recurso de amparo núm. 2226-2018. En nuestra resolución hemos apreciado que el mantenimiento de la prisión provisional decretada vino apoyado en indicios de criminalidad basados en datos objetivos, se fundamentó en una finalidad constitucionalmente legítima razonadamente apreciada (conjurar el riesgo de reiteración delictiva concurrente) y supera el juicio de proporcionalidad de la limitación de los derechos fundamentales en juego, tanto la libertad personal como el derecho de representación política que derivaba de su condición de diputado autonómico electo.

Sirva esta primera aproximación para poner de relieve que, pese a que es indudable que la decisión denegatoria de un permiso de salida solicitado por un cargo público para ejercer funciones propias del mismo supone una injerencia en el contenido de su derecho, tal injerencia no puede considerarse en sí misma una vulneración si responde a una finalidad legítima y ha sido exteriorizada en una resolución motivada que tome en consideración los intereses concernidos concluyendo razonadamente en la proporcionalidad de la decisión denegatoria adoptada.

b) Como acabamos de exponer, es la ley la que configura el ejercicio de los derechos aludidos, pero, en términos de ciudadanía, pese a la indudable relevancia que en una sociedad democrática presenta la representación parlamentaria, no es admisible pretender un régimen legal privilegiado e inmune de los cargos públicos representativos frente a la aplicación de la ley penal, cuando esta actúa en defensa y tutela de intereses dignos de protección.

A lo que se ha de añadir que la situación cautelar privativa de libertad en la que el demandante se encontraba al concurrir a las elecciones autonómicas (lo que se proyectó sobre su pretensión de participar presencialmente en la campaña electoral) y en la que continuaba, una vez elegido, al solicitar los permisos penitenciarios, no le ha supuesto al recurrente la pérdida de su condición de parlamentario ni le ha suspendido en el ejercicio de sus funciones, que en parte ha podido seguir ejerciendo a través del voto delegado, por más que haya introducido severas restricciones en el modo de ejercicio de algunas otras que son características del cargo obtenido, singularmente, las que solo pueden ejercerse de forma presencial, fuera del centro penitenciario. Pero estas últimas restricciones son consecuencia directa de la pérdida de la libertad deambulatoria en que la medida cautelar consiste.

Por tanto, tal y como expresamos en el ATC 55/2018, de 22 de mayo, FJ 5, hemos de reiterar que de la situación cautelar de prisión provisional derivan, de forma indefectible, limitaciones del contenido del derecho a ejercer el cargo público representativo obtenido. Así, pusimos entonces de relieve cómo “parte de las facultades de representación política anejas al cargo, singularmente aquellas que tienen como presupuesto su ejercicio en situación de libertad personal, quedan afectadas, y en algún caso limitadas decisivamente, por la situación de prisión provisional” [STC 155/2019, FJ 20 B)].

En consecuencia, las decisiones judiciales cuestionadas en este proceso de amparo, por las que se denegó al recurrente la autorización solicitada para ser excarcelado y asistir al Parlamento de Cataluña a defender su investidura, no son la fuente directa de las limitaciones que fundamentan su queja, sino que estas derivan de una previa y legítima situación de prisión provisional; por más que el modo de ejercicio de tales funciones representativas se haya mantenido restringido, y en esa medida afectado, como consecuencia de la denegación que se cuestiona.

En la STC 155/2019, FJ 20, al valorar la proporcionalidad de la prisión provisional, destacamos cómo la posibilidad legal de adoptar en momentos puntuales, y en función de las circunstancias concurrentes, medidas penitenciarias de excarcelación como la solicitada, permite hacer menos gravosa la injerencia de la prisión provisional en el ejercicio de su derecho al cargo representativo. Tal posibilidad fue evaluada como favorable por la sala de recursos del Tribunal Supremo al pronunciarse sobre el mantenimiento de la prisión provisional del demandante y otros investigados en la misma causa penal (auto de 5 de enero de 2018). Pero, como entonces expusimos y hemos reiterado en la sentencia 3/2020 de esta misma fecha al justificar la desestimación del recurso de amparo formulado por el recurrente contra el mantenimiento de su prisión provisional (recurso de amparo 2226-2018), se trata de una facultad legal que ha de ser valorada judicialmente en función de las circunstancias concurrentes en el momento en el que la petición de excarcelación se solicita y de la finalidad que justifica la privación cautelar de libertad. Por ello, como veremos, no son consideraciones de tipo penitenciario, sino procesales y de tutela de los bienes jurídicos afectados por los hechos investigados, las que han de ser valoradas caso a caso para activar este régimen menos restrictivo de protección cautelar del proceso.

Tal conexión mediata entre el contenido del derecho de representación política parlamentaria y la previsión legal de permisos penitenciarios, dota objetivamente de especial trascendencia constitucional a la cuestión planteada en este recurso. Su análisis impone un desarrollo adicional en torno a la relevancia de los permisos penitenciarios y su encuadramiento constitucional, con especial referencia a los supuestos en que sus solicitantes no son penados, sino presos preventivos.

5. Sobre los permisos penitenciarios y su relación con los derechos fundamentales afectados por la privación de libertad.

a) Conformando uno de los principios generales que caracterizan nuestro ordenamiento jurídico penitenciario, su ley reguladora [Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, general penitenciaria (LOGP)] establece un mandato, dirigido a sus aplicadores, según el cual la actividad penitenciaria se ha de ejercer “respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena, sin establecerse diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición social o cualesquiera otras circunstancias de análoga naturaleza” (art. 3 LOGP). Como consecuencia, con mayor concreción, el mismo precepto establece como corolario que los internos pueden “ejercitar los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, sin exclusión del derecho de sufragio, salvo que fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena”.

La norma extiende así su mandato de optimización a los presos preventivos objeto de detención y, al mismo tiempo, establece un límite específico: el ejercicio de estos derechos no será posible cuando no resulte conciliable con la finalidad que ha justificado la privación de libertad.

De su enunciado cabe colegir que, en la medida en que sea materialmente posible, la norma se dirige a hacer compatibles la finalidad de las medidas cautelares y penas privativas de libertad con el resto de los derechos que definen el estatus jurídico en prisión de los internos. No cabe duda de que dichos principios y reglas no son sino expresión legal del art. 25.2 CE, conforme al cual “el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”.

b) Salvo en la STC 87/2005, de 18 de abril —que abordó exclusivamente el derecho de acceso a los recursos en esta materia— este Tribunal no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la relevancia constitucional de los permisos extraordinarios de salida previstos en el art. 47.1 LOGP y regulados en el art. 155 de su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero.

Sin embargo, en el ámbito del cumplimiento de las penas privativas de libertad, la jurisprudencia constitucional sí ha abordado diversas quejas relacionadas con los beneficios penitenciarios que, en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno, significan acortamiento de condena —ya sea la redención de penas por el trabajo, el adelantamiento de la libertad condicional o la petición de un indulto particular—, o se refieren a la aplicación de previsiones legales que permiten modular la forma en que la ejecución de una privación de libertad se llevará a cabo —permisos ordinarios de salida, clasificación en grado o concesión de la libertad condicional (SSTC 48/1996, de 25 de marzo, 112/1996, de 24 de junio; 2/1997 de 13 de enero; 81/1997, de 22 de abril; 79/1998, de 1 de abril; 163/2002, de 16 de septiembre; 167/2005, de 20 de junio; 320/2006, de 15 de noviembre, y 226/2015, de 2 de noviembre).

En las resoluciones citadas hemos descartado que las vulneraciones denunciadas expresen en sentido propio una vulneración del derecho a la libertad personal establecido en el art. 17 CE, pues existe ya un título legítimo previo que ha justificado su limitación. No obstante, hemos afirmado que, en esos casos que modalizan la forma en que la ejecución de una restricción de libertad se lleva a cabo, debe entenderse reforzado el canon de motivación exigible en relación con el general, que deriva del derecho recogido en el art. 24.1 CE (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3, y 43/2008, de 10 de marzo, FJ 4). De esta manera, no es suficiente la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales, fundamentadores de la decisión, sino que la motivación debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Son exigibles, por tanto, motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de la libertad contemplada como valor superior del ordenamiento (STC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3).

Dicho parámetro constitucional de motivación particularmente riguroso es trasladable por entero a los permisos penitenciarios de salida extraordinarios a través de los que se pretende ejercer funciones propias de un cargo representativo. En atención a la finalidad perseguida en este caso, las decisiones judiciales no pueden dejar de tomar en consideración los intereses concernidos, tanto los que, relacionados con su derecho de participación política trata de satisfacer el solicitante (art. 23 CE), como aquellos otros que justificaron su privación cautelar de libertad.

En todo caso, tanto la existencia de un derecho subjetivo a la obtención de tales permisos como los requisitos y condiciones de su disfrute dependen, ante todo, de los términos en que dicha institución está regulada en la norma legal aplicada. De esta forma, resulta oportuno recoger ahora la dicción literal de los preceptos reguladores: el art. 47.1 LOGP dispone que “en caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los internos, alumbramiento de la esposa, así como por importantes y comprobados motivos, con las medidas de seguridad adecuadas, se concederán permisos de salida, salvo que concurran circunstancias excepcionales”. Por su parte, el art. 155.1 del Reglamento reproduce el enunciado al establecer que “en caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los internos o de alumbramiento de la esposa o persona con la que el recluso se halle ligado por similar relación de afectividad, así como por importantes y comprobados motivos de análoga naturaleza, se concederán, con las medidas de seguridad adecuadas en su caso, permisos de salida extraordinarios, salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan”. A las finalidades expuestas se une la asistencia médica extrapenitenciaria, cuando sea precisa (art. 155.4 del Reglamento).

La propia calificación como extraordinarios de este tipo de permisos, su regulación y la puesta en relación con los permisos ordinarios orientados a favorecer la preparación de la vida en libertad de los penados, dan cuenta de una previsión legal dirigida a atender necesidades excepcionales en casos en los que, conforme a los usos sociales, se considera relevante facilitar que, con o sin medidas de seguridad, el interno asista presencialmente a determinados actos de la vida ordinaria.

Tal excepcionalidad no se corresponde con la pretensión de ejercicio continuado de funciones que hayan de realizarse en régimen de excarcelación, pues tal finalidad de ejercicio continuado en el tiempo de funciones, aún si no fuera incompatible con los bienes que la reacción penal protege a través del proceso, habrá de canalizarse, en caso de prisión preventiva, reclamando una atenuación de la tutela cautelar impuesta; o, en caso de cumplimiento de condena, solicitando la progresión de grado con acceso a un régimen de cumplimiento en semilibertad.

No obstante, no es a este Tribunal sino a los órganos de la jurisdicción ordinaria a quienes en primer lugar compete determinar en cada caso, atendidas las circunstancias concurrentes, cuáles sean esos otros “importantes y comprobados motivos” que pueden dar lugar a la concesión de permisos extraordinarios. En este aspecto particular, conviene destacar que las resoluciones judiciales impugnadas no niegan la posibilidad abstracta de obtener permisos extraordinarios de salida para ejercer funciones propias del cargo representativo obtenido, sino que, en este caso, la denegación de su autorización se fundamenta en atención a las circunstancias objetivas concurrentes, a la naturaleza de los delitos que se imputan al recurrente y a la apreciación actualizada de riesgo de reiteración delictiva.

A los efectos de nuestro análisis, interesa ahora destacar que, la regulación legal contempla la posibilidad de extender los permisos extraordinarios a los internos preventivos (art. 48 LOGP y art. 159 del Reglamento), pero con un relevante requisito adicional: no es el juez de vigilancia penitenciaria sino el órgano judicial a cuya disposición procesal se encuentre el preso preventivo, quien deberá aprobar dichos permisos con carácter previo a su disfrute.

Dicho requisito adicional pone de manifiesto que las consideraciones de carácter penitenciario no son en sí mismas suficientes para hacer efectivo un permiso extraordinario de salida, sino que, en concordancia con el art. 3.1 LOGP, cualquiera que sea la finalidad que justifique la petición, también cuando se halle conectada con el ejercicio de derechos civiles, políticos, sociales, económicos o culturales, es el Juez o Tribunal de la causa penal en la que se ha decretado la prisión provisional del interno quien ha de valorar si el permiso es o no compatible con el objeto de su detención; esto es, con las finalidades que la legitiman, pues son estos órganos judiciales quienes, por su relación con el proceso de investigación, son también responsables de su tutela.

c) En definitiva, el análisis de la queja planteada en amparo debe iniciarse descartando que la obtención de un permiso de salida ordinario o extraordinario constituya parte del contenido de cualquiera de los derechos fundamentales que se ven afectados por la prisión provisional.

No obstante, en la medida en que la autorización de tales permisos a un preso preventivo permite ampliar el status libertatis de sus beneficiarios —siquiera puntual y temporalmente— permitiéndoles con mayor extensión el ejercicio de sus derechos (también el de representación política que ha sido expresamente alegado), su denegación ha de estar fundada en criterios que resulten conformes con el contenido de los mismos y los principios legales y constitucionales a los que está orientada la institución, de forma que pueda ser calificada como proporcionada al interés que la justifica.

A partir de estos parámetros generales, y de las circunstancias del caso concreto sometido a nuestra consideración que han sido detalladamente expuestas en el antecedente segundo de esta resolución, abordaremos a continuación el análisis de las quejas formuladas por el recurrente.

6. Aplicación de la jurisprudencia constitucional al caso concreto.

a) Como ya ha quedado expuesto con más detalle en los antecedentes, el magistrado instructor del Tribunal Supremo de la causa especial en la que entonces era investigado el recurrente, que había sido incoada por delitos de rebelión, sedición, malversación de caudales públicos y desobediencia, ha considerado que la concesión del permiso extraordinario solicitado con la finalidad de asistir al pleno del Parlamento de Cataluña a exponer su programa de gobierno, debatirlo y someter a votación su propia investidura como presidente de la Generalitat, es incompatible con el objeto de la prisión provisional decretada, dada la necesidad de evitar una actualización del riesgo de reiteración delictiva que fue tomado en consideración para decretar su privación cautelar de libertad en este caso.

En la decisión judicial impugnada se afirma que existe una posibilidad razonable de que se reproduzca el ataque al bien jurídico y de que esa eventualidad pueda confluir de nuevo con la voluntad del encausado de sumarse a la ejecución delictiva desde cualquier tarea o función. Tal pronóstico se apoya en el contexto político en el que la petición ha sido formulada, en la existencia de un plan de secesión territorial que contempla abordar ilegalmente una legislatura constituyente y de un concierto previo para llevar adelante dicho plan, aún en el supuesto de que el Estado interviniera las instituciones de la comunidad autónoma. El instructor proyecta sobre el recurrente el riesgo genérico de reiteración delictiva considerando que había revalidado su ilegal propósito integrándose en una candidatura que propugna continuar ejerciendo el método de actuación que en la causa se investiga como delictivo. Añade que la obcecada determinación en su consecución ni tan siquiera se detuvo en fechas precedentes “ante el riesgo de que pudiera conducir a un violento estallido social, con posibles e irreparables consecuencias físicas en los sujetos afectados y con relevante repercusión en la convivencia del grupo social”. Finalmente, entiende que la conducción vigilada que se propone no aporta la contención precisa para un traslado seguro; y que el ejercicio del derecho que se pretende “no supone sino favorecer la reiteración que trata de conjurarse, visto que la actividad delictiva que se investiga se desplegó —precisamente— desde actuaciones legislativas y ejecutivas claramente ilegales, y desatendiendo de manera flagrante los controles constitucionales, judiciales e institucionales dispuestos en nuestro ordenamiento jurídico, lo que se hizo en aplicación de una táctica que no ha sido excluida y sigue respaldándose de presente”.

Por su parte, la sala de recursos del Tribunal Supremo, al fundamentar la desestimación del recurso de apelación presentado, entendió proporcionada la decisión denegatoria por cuanto la pretensión de excarcelación temporal ejercitada expresa “un conflicto de intereses y de derechos entre el legítimo ejercicio del derecho fundamental de participación política, con los principios y valores constitucionales que le son inherentes, y los bienes jurídicos que tutelan las normas penales que han sido presuntamente infringidas por el investigado” y, a partir de la previsión establecida en el art. 3.1 LOGP, apreció que “no resulta factible compatibilizar la asistencia al pleno parlamentario con la cumplimentación de los fines de la prisión provisional, y más en concreto con la conjuración del grave riesgo de reiteración delictiva que se generaría con la sola presencia del recurrente en el lugar de los hechos objeto del procedimiento, debido a las incitaciones que el propio investigado realizó en su día en el curso de su actividad política”.

Frente a tales razonamientos, el recurrente ha fundamentado su demanda de amparo en la previsión legal que posibilita la concesión de permisos extraordinarios de salida a los presos preventivos (arts. 47 y 48 LOGP). Entiende que la asistencia al pleno de investidura, para la que fue institucionalmente propuesto como candidato, es uno de los “importantes y comprobados motivos” que lo justifican. Considera también que su denegación limita indebidamente el ejercicio de sus derechos de representación política, que han de ser puestos en relación con su derecho a la presunción de inocencia (pues supone un castigo anticipado antes de ser declarado culpable) y la libre expresión de opiniones políticas en sede parlamentaria. Tras afirmar las vulneraciones denunciadas, sin más referencias que la descripción del contenido de los derechos alegados, cuestiona la concurrencia de riesgo de reiteración delictiva, del que dice que carece de cualquier base empírica en cuanto la posible comisión de los delitos imputados la considera imposible “física o constitucionalmente”, dado que su eventual alocución ante la cámara está protegida por la inviolabilidad parlamentaria.

A la vista del contenido de la queja expresado en la demanda, dado que el recurrente no ha formulado alegaciones adicionales, ex art. 52.1 LOTC, una vez que han quedado identificadas por el recurrente el derecho fundamental invocado y las decisiones judiciales impugnadas, desarrollaremos a continuación el análisis de la constitucionalidad de dicha denegación conforme al parámetro de control antes expuesto que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, exige ahora analizar la legalidad y proporcionalidad de las decisiones adoptadas en las resoluciones judiciales impugnadas.

b) A esos efectos, conviene destacar de nuevo:

(i) que, conforme a la previsión legal, la decisión de denegar la salida temporal del centro penitenciario del demandante de amparo tiene amparo en el art. 3.1 LOGP, que somete la posibilidad del ejercicio de los derechos políticos de los recluidos a que no fuese incompatible con el objeto de su detención;

(ii) que con esta decisión únicamente se mantuvo la imposibilidad ya decretada de que el recurrente ejerciera presencialmente labores que configuran el ius in officium parlamentario;

(iii) que, al adoptar dicha decisión, los órganos judiciales identificaron como fundamento unos fines constitucionalmente legítimos, como lo son evitar una actualización del riesgo de reiteración delictiva que habían justificado antes la situación de prisión preventiva del demandante y, a través de él, la protección de aquellos bienes jurídicos que justifican la penalización de las conductas indiciariamente atribuidas al señor Sánchez i Picanyol, y

(iv) que el hecho de que un permiso extraordinario permita alzar temporalmente las restricciones del ejercicio presencial de los derechos políticos que son consecuencia de la prisión provisional decretada, no hace preceptiva su autorización.

A partir de estas consideraciones, cabe anticipar que la apreciación como legitimadores de los fines tomados en consideración por las resoluciones judiciales impugnadas es coherente con la previsión legal y expresa una adecuada ponderación de los derechos e intereses constitucionales en juego.

Ya hemos visto como las resoluciones judiciales impugnadas, al igual que para justificar la prisión provisional del recurrente, apoyaron su decisión denegatoria en una sola razón: la necesidad de conjurar el riesgo de reiteración delictiva. Se trata de una finalidad que, en el caso del recurrente, hemos declarado suficientemente expresada y razonablemente apreciada en la sentencia 3/2020 de esta misma fecha (recurso de amparo 2226-2018). La circunstancia de que la puntual conducción del demandante de amparo a la sede del Parlamento de Cataluña para asistir a la defensa de su propia investidura pudiera suponer una actualización de los riesgos de reiteración delictiva que justificaron la adopción de la prisión provisional, conecta directamente con la previsión legal y las funciones de tutela que la ley procesal atribuye al magistrado instructor de la causa, pues la pretensión de disfrute de los derechos políticos, según expresa el art. 3.1 LOGP, no ha de interferir con el objeto de su detención preventiva.

Al igual que hemos señalado en la STC 155/2019, de 28 de noviembre, FJ 13, hemos de reiterar ahora que tal apreciación no solo se funda en datos objetivos, sino que lo determinante del peligro de reiteración delictiva que se aprecia no es que el recurrente mantenga su aspiración de que Cataluña alcance la independencia, sino la perseverancia en el modo ilegal con el que ese designio se pretende lograr, con las consecuencias que ello comportaría para el orden constitucional.

En el mismo sentido, cabe concluir que la ponderación efectuada por las resoluciones judiciales impugnadas es conforme con las exigencias de proporcionalidad en la afectación a los derechos fundamentales. Estimamos que, de conformidad con la motivación desarrollada —que toma en consideración, por un lado, la relevancia del derecho fundamental subjetivo limitado y su conexión con intereses objetivos esenciales en un sistema de democracia parlamentaria y, por otro, los intereses constitucionales que la decisión está llamada a salvaguardar— es preciso concluir que la prevalencia de estos últimos determina, atendiendo a las circunstancias del caso, la necesidad de un sacrificio de los primeros y de desechar la posibilidad de haberse accedido a la solicitud del demandante.

Afirma el recurrente que el pronóstico de reiteración carece de base empírica. Sin embargo, el juicio sobre los hechos que dan lugar a la valoración de la concurrencia de un determinado interés de relevancia constitucional que justifique la limitación de un derecho fundamental es, con carácter general, una labor que corresponde efectuar a los órganos judiciales, respecto de los que la jurisdicción constitucional de amparo debe limitarse a efectuar un control externo.

El Tribunal considera que los órganos judiciales, con la inmediación que es propia en el ejercicio de sus funciones, han ponderado en este caso de manera constitucionalmente adecuada la concurrencia de datos objetivos y constatables que permite fundamentar la existencia de un riesgo relevante de reiteración delictiva. Asimismo, el Tribunal observa que, en el presente caso, también se fundamenta en evidencias de hechos objetivos y constatables la afirmación de la posibilidad de que la concesión de la autorización instada por el recurrente, y las conducciones que esto comportaría entre el centro penitenciario y el Parlamento de Cataluña, pudieran suponer una alteración de la seguridad pública cuya magnitud permite justificar una privación al demandante del ejercicio de su función representativa en actos que estaba previsto desarrollar, pese a su trascendencia y singularidad especial en el orden parlamentario.

A esos efectos, consideramos que no es un dato irrelevante la proximidad de fechas entre la decisión de adopción de la medida cautelar de prisión preventiva, las ahora recurridas en amparo y los hechos investigados en la causa penal. Del mismo modo, no puede dejar de tomarse en consideración la finalidad perseguida con el permiso solicitado pues, tal y como se expresa en las resoluciones impugnadas, la imputación indiciaria que llevó a decretar la prisión provisional del recurrente le atribuye “la ejecución de hechos dilatados en el tiempo, debidamente planificados, y orientados a una ruptura estructural del Estado de derecho y de la convivencia social” a la que habría contribuido de forma destacada, como político activo y presidente de una asociación ciudadana. Dicha actuación se habría producido en concierto previo con los partidos políticos soberanistas, sirviéndose de una mayoría parlamentaria a través de la cual impulsaron y promulgaron una aparente legislación que debía servir de soporte al proceso de independencia, para lo que contaron con la consiguiente colaboración del Gobierno de la Generalitat de Cataluña que se conformó con el apoyo de dichos partidos, con la finalidad de implantar un ordenamiento jurídico paralelo que se oponía y vulneraba frontalmente las normas capitales y las instituciones del Estado que legitiman su actual elección parlamentaria y el ejercicio de su labor de diputado autonómico. No cabe dejar de tomar en consideración que las conductas de otros investigados en la causa penal, con quienes se le atribuye actuar en concierto, se realizaron en la condición de miembros del Gobierno de la Generalitat y, también, como integrantes del Parlamento de Cataluña.

La circunstancia de que la conducción y asistencia del demandante de amparo a unas concretas sesiones del Parlamento de Cataluña pudiera suponer una grave alteración de la convivencia ciudadana a consecuencia de las posibles movilizaciones que podrían desarrollarse con este motivo, debe considerarse como un elemento adicional que, en el juicio de proporcionalidad, se impone también de manera concluyente al derecho de representación política del recurrente. Lo que excluye por sí la consideración de posibles alternativas en consecución de un equilibrio entre todos los intereses en conflicto.

Al margen de lo anterior, también ha de ser valorado que, con anterioridad al dictado de las resoluciones impugnadas, el instructor ponderó la repercusión que la decisión de denegar la autorización a los investigados para asistir a las sesiones del Pleno del Parlamento de Cataluña pudiera tener sobre una conformación de la voluntad de ese órgano respetuosa con los resultados electorales, por lo que permitió que por el Parlamento de Cataluña se habilitasen los instrumentos precisos para que el demandante de amparo pudiera acceder a la condición de diputado a pesar de la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza en la que se encontraba, así como para que pudiera delegar su voto, si la mesa de la cámara no encontraba motivo alguno para oponerse a ello (auto de 12 de enero de 2018, confirmado en reforma por auto de 29 de enero de 2018 y en apelación por auto de la sala de recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2018).

Por tanto, debe concluirse que las resoluciones judiciales impugnadas no han vulnerado el derecho del recurrente a ejercer las funciones representativas con los requisitos que señalan las leyes (art. 23.2 CE), en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes (art. 23.1 CE).

7. La invocación del derecho a la presunción de inocencia y la libertad de expresión política.

La toma en consideración del riesgo de reiteración delictiva para fundamentar la denegación del permiso de salida penitenciario solicitado por el recurrente no vulnera el derecho a la presunción de inocencia que ha sido alegado. Coincidimos en este aspecto con la valoración expresada por el Ministerio Fiscal en sus alegaciones: ninguna de las tres dimensiones que protege este derecho han resultado desconocidas. Resulta evidente que el recurrente no ha sido condenado por las resoluciones recurridas (regla de juicio), pero tampoco se refieren a él como culpable ni, a través de ellas, ha recibido anticipadamente tal tratamiento como consecuencia de su situación cautelar (regla de tratamiento). Reiteradamente hemos señalado que la presunción de inocencia es compatible con la adopción de medidas cautelares en resolución fundada en Derecho que se base en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes [por todos, AATC 30/1997, de 29 de enero, FJ 5; 98/1986, FJ 3; y entre otras, SSTC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 7; 66/1989, de 17 de abril, FJ 6, y 108/1984, de 26 de noviembre, FJ 2 b); en el mismo sentido, STJUE de 19 de septiembre de 2018, Asunto Emil Milev, C-310/18 PPU, pár. 44]. Por ello, una vez declarada legítima su prisión provisional por venir apoyada en indicios basados en datos objetivos (regla de interpretación de las medidas cautelares), tal apreciación se extiende también a aquellas restricciones de ejercicio que, como consecuencia, derivan de la privación de su libertad deambulatoria.

No se pretende con ello que el recurrente no pueda expresar su ideario político, sus aspiraciones o su valoración sobre los objetivos políticos que defienda, lo cual puede y viene haciendo por diversos cauces cuando lo considera preciso, sino, mucho más limitadamente, su prisión preventiva y la denegación del permiso penitenciario solicitado restringen fundadamente el modo y momento en que lo puede hacer, pues se dirigen a proteger los intereses constitucionalmente relevantes a que nos hemos referido reiteradamente al analizar antes la supuesta vulneración de sus derechos de participación política, lo que justifica desestimar también la supuesta vulneración de su libertad de expresión política (art. 20.1 CE).

1. Voto particular que formulan los magistrados don Juan Antonio Xiol Ríos y don Fernando Valdés Dal-Ré respecto de la sentencia pronunciada en el recurso de amparo avocado núm. 2228-2018

Con el máximo respeto a nuestros compañeros del Tribunal, manifestamos nuestra discrepancia con la fundamentación jurídica y con el fallo de la sentencia, que consideramos que debería haber sido estimatorio por vulneración del derecho a ejercer las funciones representativas con los requisitos que señalan las leyes (art. 23.2 CE), en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes (art. 23.1 CE), al no haberse realizado la ponderación requerida por la afectación de este derecho.

En la sentencia 3/2020, de 15 de enero, dictada en el recurso de amparo avocado 2226-2018 se aborda la cuestión relativa a la constitucionalidad, desde la perspectiva del derecho de representación política del recurrente, del mantenimiento de su situación de privación de libertad cautelar una vez que había accedido a la condición de diputado autonómico. En el voto particular formulado a dicha resolución hemos expuesto las razones por las que consideramos que se había producido la vulneración de su derecho de representación política. El presente recurso de amparo está en una íntima conexión con aquel procedimiento, toda vez que su objeto es determinar, también desde la perspectiva de su derecho a la representación política, la constitucionalidad de la decisión judicial de denegar al recurrente un permiso penitenciario para acudir personalmente a la sede del Parlamento de Cataluña para la defensa y debate de su propia investidura como presidente de la Generalitat de Cataluña.

Expuestos en el voto particular formulado al recurso de amparo avocado 2226-2018, no consideramos necesario reiterar ahora los aspectos constitucionales que consideramos relevantes para resolver los supuestos de prisión provisional de miembros de las cámaras legislativas autonómicas desde la perspectiva del art. 23 CE y que, mutatis mutandis, son de aplicación al presente recurso en la medida en que se trata de una decisión que se proyecta sobre la situación de privación de libertad cautelar de un diputado autonómico que le impide el ejercicio de su derecho de representación política, ya que se trata de la denegación de un permiso penitenciario para ejercer personalmente una actuación parlamentaria muy cualificada. Nos remitimos, en consecuencia, a lo que expusimos de manera extensa en el apartado primero del voto particular que formulamos a la STC 155/2009, de 28 de noviembre. Nos limitaremos en el presente voto particular a exponer las razones por las que consideramos que en este caso tampoco la decisión judicial de denegar el citado permiso penitenciario ha respondido a la ponderación constitucionalmente requerida por el derecho a la representación política.

1. El juicio de proporcionalidad realizado en las resoluciones judiciales impugnadas: Las resoluciones judiciales impugnadas tenían como objeto resolver sobre la solicitud del recurrente, diputado electo del Parlamento de Cataluña en situación de prisión provisional, de que se autorizara su asistencia para acudir personalmente a la sede del Parlamento de Cataluña para la defensa y debate de su propia investidura como presidente de la Generalitat de Cataluña.

La denegación de esa solicitud se fundamentó en la necesidad de evitar una actualización del riesgo de reiteración delictiva. La incompatibilidad entre esta finalidad y la concesión de la salida del centro penitenciario solicitada aparece justificada en las resoluciones impugnadas en el comportamiento del demandante de amparo, que había dado lugar a que se acordase la situación de prisión preventiva. Este comportamiento consiste, según esta justificación, en (i) haber revalidado su compromiso delictivo integrándose en una candidatura que proclama continuar ejerciendo el método de actuación que se enjuicia; y (ii) haber reflejado una determinación tan obcecada que su acción delictiva nunca se detuvo ante el riesgo de que pudiera conducir a un violento estallido social, con posibles e irreparables consecuencias físicas en los sujetos afectados y con relevante repercusión en la convivencia del grupo social. Los órganos judiciales afirman la subsistencia actual de ese riesgo de reiteración delictiva con fundamento en que (i) existe un contexto político en el que concurren todavía sectores que defienden explícitamente que debe conseguirse la independencia de Cataluña de manera inmediata, sosteniendo que debe lograrse perseverando en el mecanismo de secesión opuesto a las normas penales que se enjuician; (ii) que estos sectores se ajustan a un plan de secesión que contempla abordar ilegalmente una legislatura constituyente; y (iii) que el concierto en el que participó el investigado siempre contempló perseverar en la estrategia y en los objetivos, aun en el supuesto de que el Estado interviniera las instituciones de la comunidad autónoma, como ha acontecido.

También se destaca que ese riesgo no quedaría contenido mediante una conducción vigilada, ya que el recurrente ha utilizado su liderazgo en desbordar y sobrepasar la fuerza que un Estado democrático puede aplicar, y que el ejercicio del derecho que se pide favorece la reiteración delictiva, ya que la conducta investigada se desplegó, precisamente, desde actuaciones legislativas y ejecutivas claramente ilegales.

2. Aspectos constitucionalmente relevantes del juicio de proporcionalidad: La función de este Tribunal en los procedimientos de amparo cuando se invoca un derecho sustantivo no se agota en un mero control externo del razonamiento de las resoluciones impugnadas, sino que, como máximo interprete en materia de garantías constitucionales [art. 123.1 CE, en relación con los arts. 53.2 y 161.1 b) CE, art. 5.1 LOPJ y art. 1 LOTC], tiene una plenitud de jurisdicción para establecer el parámetro de protección de ese derecho. De este modo, parece adecuado incluir una reflexión sobre los diversos criterios o elementos constitucionalmente relevantes que deberían haber estado presentes al realizar el necesario juicio de proporcionalidad y que se fueron desgranando en la primera parte del voto particular formulado a la citada STC 155/2019. A esos efectos, y sin ánimo exhaustivo, cabe mencionar los siguientes:

(i) La relevancia en abstracto de los intereses constitucionales en conflicto: No es fácil establecer dentro de los intereses constitucionales una ordenación axiológica. Priorizar en abstracto unos frente a otros es un complejo ejercicio habida cuenta de que los intereses constitucionales se desenvuelven dentro de un mismo sistema y, por tanto, coadyuvan e interactúan entre ellos de manera equilibrada. No obstante, no cabe renunciar en el juicio de proporcionalidad a valorar cuál es el peso específico de los intereses en conflicto como un elemento más del razonamiento. En el presente caso, como se ha venido señalando, concurrían, por un lado, el derecho de representación política del recurrente y, por otro, el interés público en enervar los riesgos derivados de una posible reiteración delictiva y la producción de eventuales alteraciones de la normal convivencia ciudadana.

El derecho fundamental de representación política tiene una dimensión institucional al ser también instrumental del correcto funcionamiento del sistema de democracia parlamentaria. Su importancia estructural es de tal magnitud e intensidad que cuenta dentro del propio diseño constitucional y estatutario con específicas instituciones de protección frente a eventuales interferencias de otros poderes del Estado, como son las prerrogativas parlamentarias. Además, su eventual sacrificio supone una efectiva y actual incidencia en el ejercicio del derecho.

Por su parte, la finalidad de enervar los riesgos de reiteración delictiva es un interés constitucional relevante en consideración a la protección de los bienes jurídicos que estarían en riesgo en caso de verificarse la reiteración del delito. Responde, por tanto, a un juicio de prognosis, por lo que su eventual sacrificio no supone un daño actual, sino meramente potencial, ya que la única consecuencia inmediata es que se mantendría la situación de riesgo para esos bienes jurídicos, pero no su lesión. Además, al estar asociado con una medida cautelar en el marco de una instrucción penal, la afirmación del riesgo de reiteración delictiva no se hace sobre la certeza de que se haya cometido un delito que pueda reiterarse, pues esta solo puede constatarse una vez que exista una sentencia condenatoria firme.

(ii) La intensidad de la afectación al interés constitucional sacrificado: En el presente caso, el recurrente era un diputado autonómico electo y, por tanto, la afectación de su derecho de representación política era especialmente intensa en lo subjetivo y en lo institucional, pues se impedía al recurrente el ejercicio de una función para la que es consustancial su presencia personal y se estaba privando al Parlamento de Cataluña de la participación en sus procesos deliberativos y decisorios de uno de sus miembros de especial relevancia política, habida cuenta de su condición de candidato a la presidencia de la Generalitat.

Debe destacarse de modo particular que la decisión judicial controvertida impidió al demandante de amparo acudir personalmente a la sede del Parlamento de Cataluña para la defensa y debate de su propia investidura como presidente de la Generalitat de Cataluña. Es altamente relevante el hecho de que se trata de un acto especialmente cualificado y de la más elevada significación en el normal desarrollo de una democracia parlamentaria como es la elección del presidente de un ejecutivo por parte de una asamblea parlamentaria.

(iii) La importancia constitucional equivalente de los fines justificativos que se declaran prevalentes frente a las manifestaciones sacrificadas del derecho de representación política del recurrente: Como ya se ha reiterado, el fin justificativo que se ha considerado prevalente para sacrificar determinadas manifestaciones del derecho de representación política del recurrente al adoptar la decisión judicial controvertida ha sido enervar los riesgos de reiteración delictiva en caso de haberse concedido el permiso penitenciario.

a) La circunstancia de que la puntual conducción del demandante de amparo a la sede del Parlamento de Cataluña para asistir al debate de investidura pudiera suponer una actualización de los riesgos de reiteración delictiva que justificaron la adopción de la prisión preventiva —y, por tanto, que pueda ahora ser utilizada también como un elemento de denegación de la salida del centro penitenciario— debe ponerse en relación con el hecho de que, si bien la finalidad de evitar ese riesgo es un fin constitucionalmente relevante para la adopción de una medida limitativa de la libertad personal, el derecho fundamental que ahora se estaba ponderando es el de representación política. La sala de recursos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al confirmar la decisión del mantenimiento de la situación de prisión preventiva de otro de los investigados en este procedimiento —auto de 5 de enero de 2018—, a los efectos de ponderar la incidencia de esta medida cautelar en el derecho de representación política, afirmó que “la existencia de una causa penal no es incompatible de forma absoluta con el ejercicio del derecho de participación política, aunque en algunos aspectos puede suponer limitaciones” y que, desde la perspectiva de “la proporcionalidad de la medida en relación con el derecho alegado”, puede “ser tenida en cuenta por el instructor en el momento de adoptar las decisiones que resulten pertinentes, en momentos puntuales y en función de las circunstancias que se presenten en cada uno de ellos” (razonamiento jurídico quinto).

Este Tribunal, en la citada STC 155/2019 —en consideraciones que ha reiterado en la sentencia 3/2020 dictada en el recurso de amparo avocado 2226-2018, en la que se confirma la constitucionalidad del mantenimiento de la situación de prisión provisional del recurrente— otorga una especial relevancia para superar el juicio de proporcionalidad sobre la incidencia que en el derecho a la representación política tiene la decisión de mantener la situación de prisión provisional a la circunstancia de que “al ponderar la incidencia de la prisión provisional en el ejercicio del derecho del recurrente al acceso al cargo público, la Sala [Segunda del Tribunal Supremo] ha tomado en consideración que ha concurrido como candidato a las elecciones al Parlamento de Cataluña y que ha resultado elegido. Afirmada su condición de electo, no descarta la posibilidad de que por parte del magistrado instructor se lleguen a adoptar las decisiones pertinentes, en función de las concretas circunstancias que puedan presentarse en momentos puntuales, para garantizar la proporcionalidad de la injerencia de la medida cautelar de prisión en el ejercicio del cargo al que ha accedido. De modo que no cabría excluir, en principio, que concurriendo esos requisitos se pudieran tomar en determinados momentos medidas que pudieran llegar a remover o paliar los obstáculos que por su situación de prisión impiden y dificultan al recurrente el ejercicio de las funciones de diputado” (FJ 16).

Por tanto, la existencia del riesgo de reiteración delictiva fue considerada en su momento por estos mismos órganos judiciales como justificativa de la decisión de prisión preventiva, pero no impeditiva de que pudieran adoptarse medidas penitenciarias para hacer efectivo en momentos puntuales el ejercicio del derecho a la representación política. Esto excluye que pueda ser considerado como suficiente el argumento vinculado a las limitaciones derivadas de la situación de prisión provisional desde el punto de vista de los requisitos de motivación exigible en este tipo de resoluciones sobre medidas penitenciarias facilitadoras del derecho de representación política, pues es un argumento que no discrimina suficientemente si se trata de un riesgo que, una vez neutralizado a través de la situación de prisión provisional a la que está sujeta el demandante, puede enervarse o no —como la Sala había considerado— con la adopción, en su caso, de las cautelas adicionales de control que se estimen necesarias durante las conducciones que pudieran acordarse.

El juicio sobre los hechos que dan lugar a la valoración de la concurrencia de un determinado interés de relevancia constitucional que justifique la limitación de un derecho fundamental es, con carácter general, una labor que corresponde efectuar a los órganos judiciales, respecto de los que la jurisdicción constitucional de amparo debe limitarse a efectuar un control externo. A esos efectos de control externo, se observa que, en el presente caso, la afirmación de la posibilidad de que la concesión de la autorización instada por el recurrente y las conducciones que esto comportaría entre el centro penitenciario y el Parlamento de Cataluña pudieran suponer una actualización del riesgo de reiteración delictiva de tan extraordinaria magnitud como para justificar una privación al demandante de la posibilidad —no vetada por el ordenamiento en las concretas circunstancias en que se encontraba el recurrente— de acceder como candidato a la presidencia de la Generalitat a un proceso de investidura y, en su caso, a la condición de presidente de la Generalitat, se fundamenta en evidencias de hechos que o bien (i) han acontecido en un contexto político jurídico diferente al del momento en que se dictaron las resoluciones ahora impugnadas o bien (ii), con posterioridad, no han dado lugar en absoluto a supuestos de alteración de tal relevancia como para justificar una medida restrictiva del derecho de representación política de estas características sin posibilitar alternativas más equilibradas.

Las resoluciones judiciales impugnadas encuentran la evidencia para afirmar la real y efectiva existencia de un riesgo relevante de reiteración delictiva, por una parte, en la conducta desarrollada por el demandante respecto de los hechos acontecidos que han dado lugar a la incoación del proceso penal y, por otra, en que persiste un contexto político con sectores que defienden la consecución de la independencia de Cataluña de manera inmediata a través de procedimientos ilegales. Por otra parte, se destaca que este riesgo no quedaría contenido mediante una conducción vigilada, ya que el recurrente ha utilizado su liderazgo para desbordar y sobrepasar la fuerza que un Estado democrático puede aplicar y que el ejercicio del derecho que se pide favorece la reiteración delictiva, ya que la conducta investigada se desplegó, precisamente, desde actuaciones legislativas y ejecutivas claramente ilegales.

En relación con la reiteración de altercados violentos a los que se refieren las resoluciones impugnadas —que son los que estarían dando lugar a considerar indiciariamente la comisión de los delitos que han justificado la prisión preventiva del recurrente— y con el favorecimiento de la reiteración derivado de la condición de representante político del recurrente, se advierte que no parece haberse ponderado de manera adecuada que en el momento temporal al que se acotaba la salida del centro penitenciario, persistía todavía la aplicación del art. 155 CE, que entró en vigor el 27 de octubre de 2017 y se extendía hasta la conformación de un nuevo gobierno de la Generalitat de Cataluña.

b) Ciertamente, es posible considerar que los órganos judiciales no hayan tomado como elemento determinante el contexto jurídico-político en el momento en que se dictaron las resoluciones judiciales impugnadas, sino la previsión de que este contexto, por las razones expuestas en su razonamiento, pudiera reproducirse con la salida del centro penitenciario del demandante de amparo. Igualmente, también puede ocurrir que no fuera un dato irrelevante la proximidad de fechas entre la decisión de adopción de la medida cautelar de prisión preventiva del recurrente con fundamento en el riesgo de reiteración delictiva y las ahora recurridas en amparo. Del mismo modo, es posible ser receptivo a que las conductas delictuales por las que el recurrente en amparo estaba en aquel momento siendo investigado pudieran verse favorecidas por su nueva condición como miembro de la cámara.

No obstante, en relación con la posible capacidad del demandante de amparo de alteración de la convivencia ciudadana cuando era máximo responsable de la entidad Asamblea Nacional Catalana y con la circunstancia de que en ese momento existiera una connivencia de dicha entidad con el Ejecutivo y Parlamento de Cataluña, no cabe desconocer que (i) el demandante de amparo solicitaba la autorización exclusivamente para poder ejercer una facultad de su cargo de diputado, como era la defensa y debate de su propia investidura como presidente de la Generalitat de Cataluña, lo que es una concreta actuación parlamentaria que, en sí misma considerada, no parece que resultara adecuada para la eventual reiteración de las conductas por las que estaba siendo investigado; y (ii) la competencia en materia de seguridad y orden público, en la que se residenciaba la responsabilidad última de que no se produjera ninguna otra conducta de reiteración delictiva que se intentaba prevenir denegando la salida del centro penitenciario solicitada, dependía de manera directa e incontrovertible del Gobierno de la Nación.

Todas estas circunstancias no se reflejan en la ponderación efectuada por las resoluciones impugnadas para valorar y contextualizar la probabilidad real de actualización de los riesgos en que fundamentar una decisión de la trascendencia subjetiva para el recurrente y estructural para el normal desarrollo de la democracia parlamentaria en la comunidad autónoma de Cataluña como la controvertida en este recurso de amparo o, al menos, para posibilitar una alternativa más equilibrada de todos los intereses en conflicto.

(iv) La posibilidad de protección del interés constitucional prevalente con alternativas menos lesivas para el interés constitucional sacrificado: El análisis de la decisión controvertida en el presente recurso de amparo, desde la perspectiva del juicio de proporcionalidad por la afectación del art. 23.2 CE, no era solo si la denegación del permiso solicitado era necesaria en interés de la protección de bienes jurídicos que podían ser objeto de lesión en caso de reiteración delictiva, sino también si existían alternativas más equilibradas. Esto es, si era posible adoptar una decisión que, aun no enervando totalmente el riesgo que se intentaba controlar con la decisión de denegar el permiso de salida, fuera menos lesiva para los intereses constitucionales vinculados al derecho de representación política del recurrente.

A estos efectos, en relación con los riesgos que podían entenderse derivados del traslado del demandante de amparo a la sede del Parlamento de Cataluña desde el centro penitenciario donde cumplía la medida cautelar para que pudiera participar en la sesión de investidura, no cabe desconocer la posibilidad de ponderar la adopción de otras posibles medidas alternativas o complementarias aptas para el control o minimización de esos riesgos. Cabe pensar en las medidas relativas al momento y la forma de las conducciones del demandante para posibilitar el ejercicio de su función parlamentaria a través, en su caso, del despliegue de dispositivos preventivos articulados para enervar los riesgos sopesados en las resoluciones judiciales impugnadas, teniendo en cuenta la esencial consideración de que, en aquel momento, tanto las funciones como la dirección personal de las fuerzas y cuerpos de seguridad tanto del Estado como de la comunidad autónoma eran ejercidas por el Gobierno de la Nación de conformidad con las medidas aprobadas en aplicación del art. 155 CE. A esos efectos, es de destacar que, con carácter previo a denegar la solicitud del recurrente con fundamento en este riesgo de reiteración, no se instaron de los órganos competentes en materia de seguridad y orden público informes técnicos sobre la viabilidad o no de esa conducción, dando por supuesto que iban a producirse graves alteraciones de la convivencia ciudadana.

Del mismo modo, esta ponderación no excluía la posibilidad de que las medidas adoptadas pudieran ser revocadas en cualquier momento si, una vez autorizado el desplazamiento, surgían indicios objetivos de una actualización del riesgo de reiteración delictiva con motivo de la asistencia del demandante de amparo a la sede del Parlamento de Cataluña. Del mismo modo, cualquier riesgo de reiteración delictiva derivado ya directamente de la eventualidad del acceso del recurrente a la condición de presidente de la Generalitat también podría haber sido objeto de una ulterior atención en caso de que se hubiera concretado la realidad del acceso a esa condición.

Estas consideraciones nos llevan a entender que hubiera sido procedente, a nuestro juicio, estimar el amparo y anular las resoluciones impugnadas por no haber realizado un adecuado juicio de proporcionalidad en relación con la incidencia que sobre el derecho de participación y representación política tenía la denegación de la salida del centro penitenciario. Somos conscientes, desde luego, de que la estimación del recurso de amparo no hubiera podido ir más allá de la mera declaración del derecho fundamental invocado en el recurso, puesto que dichas sesiones parlamentarias ya habían sido celebradas.

Hacemos abstracción de la trascendencia política y social del caso, pero no podemos sustraernos a su trascendencia jurídica, pues el derecho controvertido, como se expone en los votos particulares que sirven de antecedente a este, afecta a la estructura del sistema democrático. Dado, pues, el carácter novedoso del problema planteado y la esencial relevancia que tiene el derecho a la representación política en el sistema de democracia parlamentaria que constituye nuestro hábitat constitucional, hemos considerado un deber que nuestra discrepancia quedara plasmada con todos los matices que aporta este voto particular. Son las consideraciones expuestas las que nos han llevado a tomar la decisión de disentir respetuosamente con la desestimación del presente recurso de amparo exclusivamente en lo que respecta a la insuficiente ponderación del derecho de representación política.

Madrid, a quince de enero de dos mil veinte.